我國政府采購中串通投標行為法律規制的路徑

龍林虎

西南科技大學法學院，四川 綿陽 621000

一、問題的提出

作為招標投標活動中最頻發而又最隱蔽一種違法行為，尤其是政府采購中串通投標行為的存在，在影響政府職能發揮的同時，更會對公共利益產生不利后果，故對包括政府采購中的串通投標行為進行法律規制十分必要。然而，對其有效規制的前提是明確規制路徑，規制依據則受到對串通投標行為性質認識的影響。

二、政府采購中串通投標行為的性質

學界對包括政府采購領域內的串通投標行為有著不同的認識，主要有以下兩種：

(一)不正當競爭行為說

不正當競爭行為是經營者采取、并最終借助不正當手段在特定的或某一時間段的市場競爭中獲得優勢的行為，它是諸多行為的總稱，非單指某一特定行為。在認為串通投標行為屬不正當競爭行為的學者眼中，串通投標行為于政府采購活動中出現時，供應商參與采購競爭的自由仍然是客觀存在的，只是經營者在參與采購競爭中采取的行為(串通投標行為)破環了采購活動之公平競爭規則。

不正當競爭行為說的直接表現和依據來源是1993年頒行的《反不正當競爭法》，其第二章列舉的行為外延囊括了串通投標行為；此外，《關于禁止串通招標投標行為的暫行規定》(1998年頒行的部門規章)中也將串通招標投標視為不正當手段(行為)。

(二)排除、限制競爭行為說

隨著市場經濟的發展，對市場經濟中違法行為的研究也逐漸深入，排除、限制競爭行為說正是在這樣的背景下開始出現。越來越多的學者開始將串通投標行為與壟斷行為比較研究，并且認為串通投標行為是一種含排除、限制競爭效果的行為。

在持排除、限制競爭行為觀點的學者眼中，當串通投標行為于政府采購活動中出現時，即使其它政府采購供應商尚可自由決定是否響應政府采購活動，但供應商的這種“自由意志”落實于行為時并無實質差異，供應商的這種競爭是被限制了的競爭。在我國《反壟斷法》頒行以前，持有此觀點的學者大多主張將串通投標行為不宜由《反不正當競爭法》進行規制，轉而應規定在《反壟斷法》之中。當然，這種努力在2004年公布的《反壟斷法(送審稿)》中有所體現(串通投標行為被寫入其中)。

通過上述簡述，串通投標行為最早規定在《中華人民共和國反不正當競爭法》中，被作為不正當競爭行為之一予以調整；在公布的《反壟斷法(送審稿)》中，串通招標投標也被吸收進去。并且學界對串通投標行為性質的爭議仍在繼續，而建立在政府采購串通投標行為性質上的法律規制路徑選擇亦存在相當大的爭議，有學者還建議把《反壟斷法》確定為規制政府采購領域在內串通投標行為的關鍵性規范。

三、我國政府采購中串通投標行為法律規制的路徑

值得一提的是，頒行的《反不正當競爭法》最終刪除了送審稿第二章第15條的規定，這就意味著法律層面上的不正當競爭行為已排除了串通投標行為；2008年生效的《反壟斷法》亦從《反壟斷法(送審稿)》列舉的壟斷行為中刪除了串通投標行為，這也意味著法律層面上的壟斷行為也排除了串通投標行為。

本文認為，隨著我國法律體系的逐步完善，對串通投標行為作不正當競爭行為或壟斷行為的區分已失去了現實意義，如果要給政府采購中串通投標行為定性，則可稱為違法性政府采購行為。1993年正值我國市場經濟剛剛起步，基于其它法律規范缺位的特定背景，急需以《反不正當競爭法》為市場經濟的健康有序發展提供保障。

隨著我國立法工作進程加快，特別是《招標投標法》(1999年)以及《政府采購法》(2002年)的現世，政府采購中串通投標行為在法律上有了專門性規范，根據特別法優于一般法的法律適用原則，《招標投標法》和《政府采購法》在規制政府采購中串通投標行為時具有優先性。另外，《政府采購法》和《招標投標法》的在規制措施或具體認定等方面完全涵蓋了《反不正當競爭法》或《反壟斷法》。因此，《政府采購法》和《招標投標法》應是我國政府采購中串通投標行為法律規制的路徑。

四、結語

2018年修訂生效的《反不正當競爭法》從第二章中刪除串通投標相關規定后，對串通投標行為作不正當競爭行為或壟斷行為的區分已失去意義。隨著《政府采購法》和《招標投標法》的日臻完善，從實施的效果來看，已滿足了對政府采購中串通投標行為進行規制的現實需要。故《政府采購法》和《招標投標法》應是我國政府采購中串通投標行為法律規制的路徑選擇。

[1]武晉偉.串通招投標法律問題研究[D].中南大學，2006.

[2]田蜜.串通招投標行為的競爭法研究[D].首都經濟貿易大學，2007.