中國國際商事仲裁中保全措施決定權分配的疑難問題與新近發展

摘要： 保全措施是國際商事仲裁制度的重要組成部分，其對保障仲裁程序的順利進行及保證仲裁裁決的最終執行具有重要作用。中國國際商事仲裁中保全措施決定權分配存在諸多疑難問題，影響著保全措施作用的發揮。中國法律規定仲裁保全措施的決定權是國家司法機關的專有權力，當事人所選擇的仲裁機構及仲裁庭無權決定是否可以采取一定的保全措施。法院專屬決定權模式不僅導致當事人獲得保全措施救濟的可能性減少及申請效率下降，而且可能時常導致仲裁地與裁決執行地之間的法律沖突。這一問題新近出現了變化與發展，少數中國仲裁機構嘗試通過創新仲裁規則獲得一定條下的保全措施決定權以緩解沖突。中國法律應當適時賦予仲裁庭保全措施決定權，并擴大保全措施種類完善申請條件，以彌補法律存在的漏洞。

關鍵詞： 國際商事仲裁;保全措施;決定權;仲裁立法;仲裁規則

中圖分類號： D997.4

文獻標識碼： A "DOI： 10.3963/j.issn.1671-6477.2018.06.0017

一、 中國仲裁保全措施決定權的疑難問題

中國仲裁保全措施規定的問題大致可分為兩大類，一類是關于保全措施的申請與管轄問題，另一類是關于保全措施的執行問題。根據中國保全措施決定權的有關規定，在中國僅僅法院有權決定保全措施，但其決定在境外卻難以得到執行;仲裁庭無權決定保全措施，但境外絕大多數國家卻尊重并承認其決定。保全措施決定是執行的源頭，保全措施執行是決定的歸屬，兩者具有統一性，不能將保全措施的決定與執行割裂開來。保全措施的決定權分配直接影響到其能否得到順利執行，應當認識到管轄與執行的交互影響，從整體上把握中國仲裁保全措施執行困境的成因，從而探尋有效的完善路徑。

（一）境外仲裁保全措施在中國境內的執行困境

1.境外法院決定的保全措施在國內的執行難度較大。

若根據仲裁地的程序法規定，當事人只能向法院提出保全措施申請，則將由法院負責裁定準許滿足條件者，但是，這樣的裁定是否可以得到執行，則會因執行地國家法律規定的差異而出現不同情況。中國法律并未對境外仲裁中保全措施決定在國內的承認和執行作出明確規定，外國法院決定的保全措施在中國的承認和執行既無先例可循又無法律可依，故而此類裁定獲得執行的難度很大。

2.仲裁庭在境外決定的保全措施在國內缺乏可執行性。

（1）境外機構適用境外規則在境外仲裁的情況下，其決定在中國基本得不到執行。當涉及到境外仲裁裁決承認與執行問題時，《紐約公約》與仲裁地國與執行地國之間的雙邊協定是執行地法院進行審查的主要依據。公約條文所規定的仲裁裁決僅限定為對于案件實體問題的裁決，程序性問題的裁決則被排除在外，不能適用相關規定[1]。

（2）境外機構適用中國規則在境外仲裁的情況下，裁決面臨仲裁地與執行地法律規定相沖突的問題。若仲裁地法與仲裁規則均允許仲裁庭決定仲裁保全措施，但由于執行地法律對此持否定態度，故而會產生難以調和的法律沖突。中國法律并沒有賦予仲裁庭決定有關保全措施的權力，中國法院缺乏承認與執行外國仲裁庭決定的保全措施的法律依據[2]。并且在此種情況下，境外仲裁庭也不可能依據中國仲裁規則將保全措施的申請轉交給執行地法院，一是因為仲裁地在境外，保全措施的裁決屬于程序性問題應當適用境外仲裁地法律而非執行地即中國法律，二是因為境外仲裁機構并非中國仲裁法規定下的仲裁機構，不具備轉交申請的主體資格。

（3）國內機構適用國內規則在境外仲裁的情況下，裁決面臨被中國法院否定而不能執行的風險。國內仲裁機構應當事人要求在境外依據國內機構規則進行仲裁，此時仲裁規則與仲裁地程序法均允許仲裁庭決定保全措施，但在執行時卻面臨被中國法院以違反中國強制性法律規定而否決的風險。

（4）國內機構適用境外仲裁規定在境外仲裁的情況下，裁決可能被中國法院拒絕執行。若仲裁規則與仲裁地程序法均允許仲裁庭決定保全措施，但是在執行層面卻受到中國法律的制約，也很難在國內得到順利執行。

（二）中國國內仲裁保全措施在境外的執行困境

1.國內法院的保全措施決定在境外執行具有不確定性。

法院決定保全措施決定的權力來源于國家賦予的司法權，司法權又是國家主權的重要組成部分，由于各國主權相互平等，故而各國司法權也是相互平等與獨立的。一般而言，為了維護本國的司法獨立性與權威性，在沒有雙邊或多邊司法互相協議的情況下，一國法院的判決或裁定很難在他國得到承認與執行。因而中國法院決定的保全措施能否在境外得到執行，關鍵在于中國與執行地國家之間是否簽訂了相關協議，而這一點具有很大的不確定性。

2.國內仲裁中決定的保全措施在境外的執行困境。

（1）國內機構適用國內規則在國內仲裁的情況下，中國程序法已明確否定了仲裁庭決定保全措施的權力。在當事人沒有選擇或仲裁地國法律不允許選擇時，仲裁的程序性問題應當適用仲裁地法律作為準據法，在仲裁地在中國國內的情況下，仲裁程序法應為中國法。即使境外執行地所在國法律承認國內仲裁庭的保全措施決定，但根據中國法律規定，仲裁庭卻無權決定保全措施，當事人也無權直接向境外法院提出保全措施申請。

（2）國內機構適用境外規則在國內仲裁的情況下，仲裁地與執行地之間的法律沖突將帶來執行風險。此種情況下，如果仲裁庭決定采取保全措施理論上是可以在執行地得到順利執行的，但問題在于，由于仲裁地在中國，中國仲裁程序法并不允許仲裁庭決定保全措施。此時是否可以因為保全措施的執行地在境外就只考慮仲裁規則與執行地法律？國內法院又是否會以違反法律強制性規定而撤銷該裁決，兩者之間的法律沖突問題又該如何處理？這一沖突導致的不確定性將對保全措施的最終執行帶來風險。

（3）境外機構適用境外規則在國內仲裁的情況下，國內法院是否可以接受境外仲裁機構轉交的保全措施申請存在疑問。若依據執行地法律及境外規則，仲裁庭則有權采取保全措施，但依據中國程序法，仲裁庭卻無權決定保全措施，兩者之間的沖突該如何處理，目前并無明確的法律依據以及相應的司法實踐來參考。退而言之，如果境外仲裁機構與當事人選擇首先遵守仲裁地程序法的相關規定，依照中國法律由仲裁機構將保全措施申請轉交給國內具有決定權的法院，但境外仲裁機構的主體資格并不適格。由于并非中國仲裁法下的仲裁機構，中國法院是否可以接受境外仲裁機構的申請存在疑問。

（4）境外機構適用國內規則在國內仲裁的情況下，同樣存在國內法院是否可以接受境外仲裁機構轉 交的保全措施申請的問題。此種情形下，雖然執行地允許仲裁庭決定保全措施，但受仲裁地法規約束。當事人只能選擇由仲裁機構代為轉交其保全措施申請。此處同樣存在境外仲裁機構的主體資格問題，該種情況下，存在著仲裁庭既無法直接決定保全措施決定又不能向法院轉交申請的兩難困境，這對當事人的權利保護極為不利。

二、 中國仲裁保全措施的法律規定與主要不足

保全措施作為便利或促進仲裁的輔助措施是仲裁制度的重要組成部分之一，對于保障當事人合法權益、推進仲裁程序順利進行以及保證仲裁裁決的最終落實意義重大，完善保全措施制度是構建良好仲裁制度中不可忽視的一環。目前中國的仲裁保全措施規定面臨著諸多問題，有必要追根溯源理清問題，從而探尋相應的解決方案。

（一）中國仲裁保全措施的具體法律規定

1.中國法律中財產保全的規定。首先，《民事訴訟法》第101條第1款①規定了仲裁前的財產保全，有效避免因立案不及時等原因，導致當事人未能在第一時間內獲得救濟，極大保障了當事人的切身利益。其次，《仲裁法》第28條②規定了仲裁中的財產保全，《民事訴訟法》第272條③規定了涉外仲裁中的財產保全，但當事人無權越過仲裁機構而直接向法院提出申請，只能借由中間渠道轉遞，這一方式存在較大的延遲隱患。更為重要的是，轉遞申請造成了仲裁保全措施裁定的“審裁分離”， 極易因為信息不對稱以及信息傳送偏差等原因造成背離實質正義的決定。最后，最高人民法院2016年12月1日起實施的《最高人民法院關于人民法院辦理財產保全案件若干問題的規定》④（以下簡稱《規定》），對仲裁實務中財產保全的若干司法疑難問題作了詳細規定。《規定》梳通了仲裁財產保全的操作流程與銜接環節，避免就同一財產多次重復申請保全，保障了仲裁財產保全措施的連續性效力;明確了仲裁財產保全的解除情形和申請保全人未及時申請解決保全的損害賠償責任，有效保證了被申請人的合法權益不受侵害。

2.中國法律中證據保全的規定。首先，《民事訴訟法》第81條第2款⑤規定了仲裁前的證據保全，這樣的規定保障了當事人在緊急情況下可以快速獲得相應的司法救濟，從而避免了后續爭議解決工作的潛在困境。其次，《仲裁法》第46條⑥規定了仲裁中的證據保全，《仲裁法》第68條⑦規定了涉外仲裁中的證據保全。仲裁機構自身無權處理申請，只能作為中間渠道完成轉遞工作，由法院來負責管轄與處理保全措施申請體現了司法機關對于強制性措施決定權十分嚴謹審慎的態度。

3.中國法律中行為保全的規定。《民事訴訟法》第100條⑧規定了行為保全，但從條文文字表述看，主要適用于訴訟案件，目前《仲裁法》中并未直接規定“行為保全”，仲裁保全措施與訴訟保全措施的內容與目的具有高度相似性，但仲裁是否可以直接參照民事訴訟法及相關實體法的有關規定決定采取類似措施的條件和方法尚存疑問。

（二）中國仲裁保全措施規定的主要不足

事實上，保全措施在很大程度上決定著仲裁裁決的最終效力，缺乏保全措施的救濟將導致仲裁裁決毫無意義，但有關仲裁程序中保全措施的界定、內容以及其可否在國內外獲得執行，國際上的認識卻并不統一。

一般說來，保全措施可以包括仲裁庭在對爭議作出最終裁決之前決定的任何臨時性裁定[3]。由于各國法制傳統與法律規定的差異，對于保全措施并無統一規范，中國法律體系中并沒有“保全措施”的概念，只有與之相近的“保全”這一概念。 中國目前的保全措施制度是為滿足入世承諾及《與貿易有關的知識產權協議》要求而建立的，但中國法律對仲裁保全措施的規定比較粗糙，不完善之處較多。中國立法的供給不足，難以滿足當事人的實踐需要。

對上述條文進行分析可以發現，中國對仲裁保全措施的規定主要存在以下不足：第一，仲裁保全措施種類相對單一，缺乏對行為保全是否可以適用于仲裁程序的明確規定;第二，保全措施決定權的分配過于僵化，沒有適當地賦予仲裁庭決定保全措施的權力;第三，未規定申請保全措施的具體標準，使申請結果缺乏可預見性;第四，仲裁前保全措施的申請主體規定不明，未明確規定當事人可以直接向法院提出申請;第五，對緊急仲裁員制度是否可以實施缺乏明確表態，使案件受理后至仲裁庭組成前這一段時間內，仲裁保全措施救濟問題缺乏法律依據，導致出現法院不予受理及仲裁無法處置的管理真空階段;第六，未規定除財產保全外，其他保全措施在何種情形下應當被解除，是法院依職權解除還是依當事人申請解除[4];第七，未明確規定境外仲裁庭所決定的保全措施在中國境內是否可以得到相應執行。這些缺陷直接影響了仲裁程序的流暢度與緊湊性，損害了仲裁高效快捷的制度優勢，降低了糾紛當事人對仲裁的制度信心與參與意愿。

三、 中國仲裁保全措施決定權問題的新近發展與系統完善

根據中國現行法律的規定，仲裁保全措施決定權專屬于法院。在當事人提出保全措施申請后，仲裁庭只能將申請轉交給具有決定權的法院來決定，法院在收到申請后進行審查作出決定并負責執行。此種模式導致保全措施的申請變得極為不便，同時出現了案件審理者與保全措施決定者相分離的現象，增大了結果的不確定性。在仲裁機制中，臨時命令機制的不完善和不方便，將直接影響人們對仲裁的信心和選擇。

（一）中國仲裁保全措施決定權問題的新近發展與制度創新

1.仲裁規則的制度創新與仲裁庭決定保全措施的有限權力。中國保全措施決定權的法院專屬模式與國際主流允許仲裁庭享有保全措施決定權的做法存在明顯差異，實踐中面臨著案件當事人不能直接申請保全措施、緊急仲裁員制度沒有法律依據、仲裁庭決定的臨時性措施決定難以得到承認與執行等問題。實際上，通過對境外重要國家的程序法、著名仲裁機構的仲裁規則以及具有廣泛適用性與威權性的國際條約進行考察，可以發現多數法律與規定都允許仲裁庭可以采取保全措施。美國、英國、德國、瑞士、新加坡、荷蘭、韓國、巴西等國的仲裁法都明確規定了“雙軌制”做法，仲裁庭與法院均享有決定保全措施的權力[5]。為緊跟仲裁發展的最新趨勢，增強國際競爭力，中國一些大型仲裁機構已經嘗試在不違反法律對保全措施的強制性規定的前提下，力求引進吸收目前國際仲裁發展的最新成果與先進制度，通過仲裁規則的“造法”功能對仲裁庭保全措施決定權問題進行創新規定。

中國國際經濟貿易仲裁委員會（以下簡稱“貿仲委”）作為中國目前知名度最廣，國際化程度最高的仲裁機構，其受理的案件有相當一部分會依據當事人的約定適用國外或港澳臺地區的法律規定，而國外及港澳臺地區的仲裁法律規定及仲裁實踐均允許并經常采用由仲裁庭決定保全措施的做法[6]。《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則（2015版）》第23條的名稱為“保全及保全措施”，按照案件適用的法律來規定仲裁庭是否有權采取保全措施，分別適用“保全”與“保全措施”的概念，并增加了緊急仲裁員制度。在條文的文字表述上有意識地區分了這兩個概念，以分別適用于國內仲裁與國際仲裁的實踐需要，避免與中國現行法律規定產生直接觸碰，從而導致法院對新規則給予否定性評價，顯得積極求變又穩重謹慎。這種以所適用法律允許為設定前提，并采取不同概念進行明示區分的方法具有較大的靈活性與適應性。《中國（上海）自由貿易試驗區仲裁規則》同樣高度重視保全措施規定，發揮首創精神以整章的內容具體闡明了保全措施的各個方面，明確規定仲裁庭具有決定保全措施決定的權力，擴大了采取保全措施的主體，突破了中國以往由法院專享保全措施決定權的立法規定。受這些仲裁規則的影響，其他仲裁機構也陸續出臺了相關規定，例如《北京仲裁委員會仲裁規則（2015版）》分別在第三章第16條和第八章第62條規定了仲裁保全和保全措施，《深圳國際仲裁院仲裁規則（2016版）》用第四章全章規定了保全措施，《珠海國際仲裁院仲裁規則》分別在第21條和第22條規定了保全和其他保全措施。

2.仲裁規則的創新難以完全解決中國保全措施的執行困境。從以上仲裁規則關于保全措施的規定中可以看出，中國部分仲裁機構已經著手嘗試在不違背法律強制性規定的前提下，對中國程序法中一些過于剛性的規定進行軟化處理，使之更加貼近實踐的需要。這種嘗試十分有益，可以彌補法律規定的不完善，有效增強法律規定的實效性，但仲裁畢竟是基于契約性的產物，自然不可能完全突破與改造代表國家權威的強制性法律規定，這種“戴著鐐銬跳舞”的“造法”方式其局限性也十分明顯。

《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則（2015版）》規定，如果當事人所適用的法律為中國法律，仲裁庭仍然只以選擇將“保全”申請轉交給具有決定權的人民法院，這一作法與中國法律的強制性規定保持一致;只有當仲裁案件所適用的法律為外國或港澳臺地區的法律并且該法律允許仲裁庭有權決定保全措施時，仲裁庭才可以決定其認為必要或適當的“保全措施”。由于規范法院和仲裁庭采取保全措施的法律主要是程序法，規定中“適用的法律”主要是指認可仲裁庭有權決定保全措施決定并與作出和執行具體案件保全措施有關的國家或地區的程序性法律，例如香港特別行政區的法律，英國、美國、新加坡、德國等大多數國家的法律[7]。應該說，這一規定雖然對仲裁機構的國際競爭力有明顯幫助，但仍然沒有沖破也不可能沖破現行法律規定的禁錮。

《中國（上海）自由貿易試驗區仲裁規則》規定，只有在執行地所在國家或地區的法律允許的情況下，仲裁庭才有權采取保全措施。仲裁庭決定保全措施首先要符合仲裁地法律的規定，其次還要考察保全措施執行地法律以保證決定的可執行性。仲裁案件中的仲裁地國和保全措施執行地國很有可能并不一致，例如對中國境內的財產、證據等采取保全措施，必然需要考慮到中國程序法的規定，如果仲裁庭僅以仲裁地法律為依據決定了保全措施卻未恰當考察中國程序法，將得不到中國法院的承認和執行，保全措施的有效性也就無從體現[8]。該規則以保全措施決定的執行落實為落腳點，直接以執行地法律為依據來決定仲裁庭是否有權決定保全措施，本來是為了避免出現仲裁程序性問題準據法適用不明的情況，但是目前國際上明確以立法方式承認和執行境外仲裁所作出的保全措施決定的國家還只有德國、澳大利亞、瑞士和香港等為數極少的國家和地區，故這一規定在適用上略顯狹窄。

由此可見，中國仲裁機構積極發揮仲裁規則的“造法”功能，通過對法律強制性規定進行軟化處理，規定了具體適用條件下的仲裁庭保全措施決定權、緊急仲裁員等新規定，使之更加貼近實踐的需要。這種嘗試十分有益，可以在一定程度上消弭法律規定的不完善，有效增強法律規定的實效性。但受制于中國法律規定，這些緊跟時代潮流的新規定卻無法在中國境內發揮作用，僅適用于中國仲裁機構在境外進行的仲裁或者保全措施在境外執行的仲裁。只要仲裁地或執行地在中國境內，中國程序法規定就必然成為一座無法逾越的大山，在得不到司法機關的承認與配合的情況下，仲裁規則的“創新”與“造法”都無法發揮相應的作用。如果不能從根本上改變中國目前保全措施決定權的法律規定，這些先進的制度規定都將難以發揮應有的作用，反而可能造成保全措施執行的法律沖突。如此，則不僅不利于中國仲裁的現代化與國際化發展，而且還可能導致公眾的認知混亂，影響中國仲裁的公信力與當事人對仲裁的選擇。

（二）中國仲裁保全措施決定權問題的整體調整與系統完善

中國現行法律對于保全措施決定權的規定已經嚴重地阻礙了中國仲裁保全措施在國內外的執行。雖然仲裁機構嘗試通過仲裁規則創新來緩解這一問題，但仲裁規則的“造法”功能具有明顯的局限性，在缺乏立法機關與司法機關有效配合的情況下，無法真正發揮制度設計所期待的效果。要解決當前中國仲裁保全措施制度所面臨的執行困境，單憑仲裁規則的軟化處理只能是隔靴搔癢，必須依靠仲裁規則、仲裁地法律和執行地法律三者之間完善的制度銜接。

1.賦予仲裁庭必要的保全措施決定權。中國保全措施決定權的法院專屬模式與允許仲裁庭享有保全措施決定權的國際主流做法存在明顯差異，目前僅在中國、阿根廷、奧地利、芬蘭、意大利、利比亞、加拿大魁北克省等少數國家和地區的立法中，排除了仲裁庭的保全措施決定權。中國應當適當賦予仲裁庭必要的保全措施決定權，以保障仲裁程序的便捷性、流暢性。1985年版的《國際商事仲裁示范法》第17條中就已經規定了“仲裁庭有權力采取其認為有必要的任何臨時性保全措施”，2006年該法修訂時對第17條進行了大量改動，使仲裁庭做出保全措施的可操作性與可執行性更加強化。

保全措施決定是執行的源頭，保全措施執行是決定的歸屬，兩者具有統一性，不能將保全措施的決定與執行割裂開來。如果僅通過仲裁規則采取內外分立的變通做法，對法律強制性規定進行部分軟化處理，而不能從根源上實現保全措施決定權模式的轉變，必然會出現仲裁地與執行地之間難以調和的法律沖突，難以真正解決中國仲裁保全措施的國內外執行困境。只有適當擴大仲裁庭的權力，在立法上明確承認仲裁庭采取保全措施的合法性和可執行性，給仲裁庭采取保全措施的權力以明確的和必要的支持，才能理順保全措施決定權與執行的關系，從根本上解決中國仲裁保全措施的執行困境。

2.擴大仲裁保全措施的種類。根據于2013年修訂通過的《聯合國貿易法委員會仲裁規則》第26條第2款規定，“保全措施是指仲裁庭在做出最終裁決之前，可以命令一方當事人采取的任何臨時性措施[9]。目前，中國明確規定的仲裁保全措施僅財產保全和證據保全兩種，范圍相對狹窄難以滿足實踐需要，應當進行必要的擴展。特別是外國法院或仲裁庭決定的行為保全措施，在中國將面臨沒有執行依據的窘境。中國《民事訴訟法》在修改中已經增加了訴訟中行為保全的相關規定，《仲裁法》應當借鑒《民事訴訟法》對于行為保全的相關規定，擴大仲裁保全措施的種類并豐富其具體內容。構建與國際主流做法相接軌的仲裁保全措施體系，既有利于增強外國投資者與貿易者對中國法律制度的信心，也有利于中國企業在對外貿易糾紛解決中獲得更為有利的保障。

3.完善仲裁保全措施的申請條件。中國缺乏對仲裁保全措施申請條件的具體規定，這將增加外國法院對中國發布的保全措施決定的不信任度，加強審查力度甚至拒絕承認執行。為統一審核標準避免申請結果的不確定性，應當對申請條件給以詳細規定。可以參考《聯合國貿易法委員會仲裁規則》第26條第3款的條文，在決定是否發布保全措施時主要考慮如下因素：首先，案件情況具有現實緊急性。若案件情況緊急使得對當事人的救濟來不及等到最終裁決作出之后，否則即使當事人獲得有利裁決也難以彌補其實際損失時，則可以認定當事人對于所申請的保全措施具有迫切的現實需要。應當強調的是，這種緊急狀況需要必須具有現實性即損害的增加是正在發生的，而不能只是基于對將來可能發生的情況的推測，否則當事人的申請則不能被認定具有緊急性。其次，可能造成的后果具有不可逆性。如果不發布保全措施可能造成難以挽回的損害，這種損害通常是難以通過金錢等賠償手段獲得完全彌補，則應當批準采取相關保全措施。再次，雙方利益的平衡性。保全措施的強制性可能會造成被申請人合法權益的損害，出于利益平衡的考量，要求申請人因沒有獲得保全措施救濟所遭受的損失，應當大于保全措施可能對被申請人造成的損害。最后，提供適當的擔保。可以要求當事人提供必要且適當的擔保，作為準予采取保全措施的前提條件以減少濫用風險。

注釋：

①" 《民事訴訟法》第101條第1款規定：“利害關系人可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全財產所在地、被申請人住所地，或者對案件有決定權的人民法院申請采取保全措施”。

② 《仲裁法》第28條規定：“ 當事人申請財產保全的，仲裁委員會應當將當事人的申請依照民事訴訟法的有關規定提交人民法院”。

③ 《民事訴訟法》第272條規定：“當事人申請采取保全的，中華人民共和國的涉外仲裁機構應當將當事人的申請，提交被申請人住所地或者財產所在地的中級人民法院裁定”。

④ 最高人民法院頒發的《最高人民法院關于人民法院辦理財產保全案件若干問題的規定》（法釋【2016】22號）第17條第1款規定：“仲裁前財產保全在當事人提起仲裁后自動轉為仲裁中保全措施，進行入執行程序后則自動轉為執行中的查封、扣押、凍結措施”。第23條規定：“人民法院采取財產保全措施后，有下列情形之一的，申請保全人應當及時申請解除保全”。

⑤ 《民事訴訟法》第81條第2款規定：“利害關系人可以在提起訴訟或者申請仲裁前向證據所在地、被申請人住所地或者對案件有決定權的人民法院申請保全證據”。

⑥ 《仲裁法》第46條規定：“當事人申請證據保全的，仲裁委員會應當將當事人的申請提交證據所在地的基層人民法院”。

⑦ 《仲裁法》第68條規定：“涉外仲裁的當事人申請證據保全的，涉外仲裁委員會應當將當事人的申請提交證據所在地的中級人民法院”。

⑧ 《民事訴訟法》第100條規定：“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件，根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為”。

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Difficulties and Recent Development of the Decision-Making Power of

Preservation Measures in Chinese International Commercial Arbitration

LI Xian-sen

（Law School，Renmin University of China，Beijing 100872， China）

Abstract： Preservation measures are an important part of the international commercial arbitration system and play an important role in ensuring the smooth implementation of thearbitration process. There are many difficult problems in the allocation of decision-making power in China's international commercial arbitration， which affects the role of preservation measures. Chinese law stipulates that the decision-making power of arbitration preservation measures is the exclusive power of the state judicial organs. The arbitration institutions and arbitration tribunals selected by the parties have no right to decide whether they can take certain preservation measures. The court's exclusive decision-making model not only reduces the likelihood of the parties obtaining remedies for preservation measures， but also reduces the efficiency of the application， and may often lead to legal conflicts between the place of arbitration and the place where the ruling is enforced. A small number of Chinese arbitration institutions have tried to obtain a decision on preservation measures under certain rules through innovative arbitration rules to ease conflicts. Chinese law should give the arbitral tribunal the power to decide on the preservation measures in a timely manner， and expand the types of preservation measures to improve the application conditions to make up for legal loopholes.

Key words： international commercial arbitration; preservation measures; decision-making power; arbitration legislation; arbitration rules