論我國樓花按揭中的擔保法律關系

(華南師范大學 廣東 廣州 510006)

樓花按揭作為房地產經營開發中一種常見的融資擔保活動，立法對之卻鮮有規定，其中涉及的擔保關系最富爭議。為了厘清樓花按揭中各方的權利義務，避免實務中產生糾紛，有必要對該擔保關系進行準確地認識和定位。

一、樓花按揭的概念

(一)樓花按揭的由來

按揭法律制度最早可以追溯至羅馬帝國，由于貸款人不信任借款人，故要求借款人將其不動產的所有權轉由貸款人持有，如借款人履行了貸款合同中的義務，貸款人在將所有權返還借款人。①后該做法傳到英格蘭，成為英美國家商品房買賣中的通行做法。香港在繼受了英國按揭制度的同時，發展出了樓花按揭。“樓花”是指沒有建成的樓宇。商品房預售制度就稱為“買樓花”。在樓花按揭中按揭人通過轉讓所購樓花的權利來擔保對銀行貸款的清償。到了20世紀90年代，我國內地實行住房商品化改革，香港的樓花按揭制度始被引入。②

(二)我國樓花按揭的內涵

我國樓花按揭經過幾十年實踐的發展，其與上述按揭又有所不同。通常是由購房人憑商品房預售合同向銀行貸款，將預購商品房抵押給銀行擔保貸款分期還本付息，合同交銀行執管，并向房管部門登記或者進行預購商品房抵押權的預告登記③，同時開發商作為保證人。待房屋交付使用，購房人再將取得的房屋作現房抵押擔保未付的貸款本息。購房者不償還銀行貸款本息時，銀行有權將該房折價、拍賣、變賣，或者由開發商代為償付銀行本息。在按揭關系消滅之前，購房人未經銀行同意，不得為負擔行為或處分行為。銀行為保障債權順利實現，常以格式條款要求購房人以銀行為第一受益人購買房屋財產保險。④

不難發現，在傳統的樓花按揭中，購房人是通過先轉讓權利給銀行，再將權利贖回的方式擔保債務履行的。而我國的樓花按揭中，購房人并未轉移相關權利，因為當事人之間既無轉移權利的合意，轉移房屋預售合同或相關憑證也并不代表轉移合同上記載的權利，同時，在開發商承擔保證責任后仍需向購房人追索，并未因贖回行為而直接取得相應的權利亦表明購房人的權利并沒有轉移給銀行。可見，我國實際上并沒有全盤接受香港的按揭制度，而是基于中國大陸的制度性因素對按揭加以改造,使之成為一種與之不盡相同的擔保形式。

二、我國樓花按揭中擔保關系的法律定位

一般來說，“樓花按揭”關系中會涉及涉及商品房買賣、借款、擔保、保證等一系列民事法律行為，其中頗有爭議的是購房人和銀行之間擔保關系如何定位。

對于樓花按揭屬于何種性質的擔保，存在讓與擔保說、在建工程抵押說、債權抵押說、期待權抵押說、權利質押說、獨立物權說等多種學說。比較之不難發現其分歧主要集中在兩個問題上：第一，樓花按揭擔保關系中的標的是什么？第二，擔保的性質是抵押、質押、讓與擔保還是一種獨立的物權形式？

(一)樓花按揭中擔保關系的標的

究竟樓花按揭擔保的標的是什么，學界各學說中涉及的主要有在建建筑物、未來財產權、合同項下債權以及期待權四種。王利明教授就認為樓花按揭屬于以正在建造的房屋抵押，是在建工程抵押的一種。⑤然抵押的前提是抵押人對抵押物享有處分權，在樓花按揭設立時，對在建工程的建設用地使用權和在建建筑物的所有權均屬于開發商，購房人并不具有對尚未交付房屋的所有權，所以對在建房屋根本無權處分。在建工程抵押針對的是開發商，目的在于給予開發商融資的機會，實際上是開發商與銀行之間的抵押貸款行為，并無購房人存在的空間。未來財產權的觀點也不能認可，因為購房人未來能不能取得物權還不一定，承認未來財產可以擔保的話，法律關系就會處于極不穩定的狀態，與我國現行擔保制度與財產制度也不相符。樓花按揭中按揭人雖是將預購的商品房進行擔保，實其享有的乃請求權而非物權，因為未建設完成的商品房其物權尚未產生，故在此之上設立的擔保不是物權擔保，而是債權擔保。至于擔保的標的是否還包括期待權，取決于何種期待始足以構成期待權。一種期待如其法律地位受到侵害能得到法律明確的保護，則可構成期待權。單純的商品房預售合同并沒有賦予購房人對將來取得房屋這一期待以特殊的保護，這在房屋的一屋二買中體現得最為明顯。但如果購房人就所購房屋進行了預告登記，購房人就取得一項可以約束開發商處分權的保障地位，此時其對將來取得房屋的期待始獲得了法律保護而成為一種期待權。為了保障購房人將來能夠確定無疑地取得商品房所有權，保證購房人以預購商品房進行擔保不會失去權利基礎，按揭中無論是進行預售商品房抵押還是商品房抵押權的預告登記，都是以預購商品房的預告登記為前提。《不動產登記暫行條例實施細則》第七十八條亦規定，申請預購商品房抵押登記，除抵押合同與主債權合同之外，還應當提交預購商品房預告登記材料。因此，樓花按揭中按揭人經過預告登記而享有了期待權。期待權不同于債權，乃禁止期待被破壞的權利，又因債權始生期待，故期待權不可與債權相分離，又不能混為一談。另外將來實現擔保權利時，通過拍賣變賣獲得該預購商品房合同債權的人亦享有預告登記的效力，故而應當認為基于商品房預售合同而產生的債權和期待權均是按揭擔保的標的。

(二)樓花按揭中的擔保關系的性質

在物的擔保中，法律規定的方式有抵押、質押和留置，《物權法》沒有規定但是其他法律或者實踐中確認的非典型擔保物權還有優先權、所有權保留和讓與擔保。⑥樓花按揭中的擔保關系顯然不會是留置、優先權或所有權保留。

那些認為按揭擔保相當與德國、日本等大陸法系國家的讓與擔保的學者，乃是建立在對傳統樓花按揭理解上提出的，然如前所述，我國實踐中的樓花按揭是一種不轉移財產權利的擔保，顯然與讓與擔保性質不同，且讓我國的樓花按揭回歸到轉移權利型擔保并規定為讓與擔保并不恰當。首先，無論是美英國家的按揭還是大陸法系國家的讓與擔保，轉移財產權利的目的都在于保障按揭權人利益，但我國的樓花按揭中，除了購房人提供的擔保外，開發商尚負有保證責任，按揭權人的利益足以得到保障；其次，典型的擔保制度實現擔保權以清算為必要，而讓與擔保乃擔保權人直接取得擔保物，必然出現流質叢生之弊；此外，還存在一定的公示困境。物權法規定不動產的轉移需要公示。如果將樓花按揭規定了轉移財產權的擔保，則需進行轉移登記，然這種登記并不能反映出按揭人對擔保物所有權回歸的期待，對于外部的第三人來講也是不可察覺的。如果另設立讓與擔保登記，擔保人不會因債務的清償自動獲得擔保財產的歸屬，登記簿也不能自動顯現出實現擔保權而確定地取得所有權的狀態。相比之下，典型的擔保方式在適用效果上更加清晰簡便。⑦

誠然，樓花按揭中確實存在有別于抵押、質押的規則，但其以擔保物的交換價值進行擔保，本質上與抵押、質押一致。其具有的特殊性還達不到成為一種新物權形式的地步。質押說的主要理由在于樓花按揭具有與權利質押相似的外觀，并且根據擔保法第75條雖未明文規定普通債權可作質押，但既然像債券、提單等債權可以進行質押，那么根據體系解釋，用第四款的“其他權利”來容納普通債權也不成問題。而且權利抵押的標的都是不動產的用益物權，對于債權，無論學說上還是立法例中均未出現所謂債權抵押制度。所以按揭合同訂立后,購房人以預售商品房向銀行貸款只能設立質押，不能設立抵押。然而，物權法對擔保法中的該規定已經作出了修改。根據物權法第223條第其七款的規定，只有法律、行政法規規定可以出質的財產權利才就可以出質。這種封閉式的規定大大縮小了可以質押的標的物的范圍，故而購房人享有的債權因缺乏法律規定，將其作為權利質押的標的面臨法律依據缺失的問題。相反，物權法一改原擔保法第34條第六款“依法可以抵押的其他財產”才可以抵押的規定，只要法律、行政法規未禁止抵押的財產都可以抵押，此處的財產也包括了財產性權利。至此，抵押標的物的范圍已經比質押更寬泛，而將債權、期待權等財產性權利納入其中也變得可行。

觀之抵押與質押，兩者以占有相區別。在有形財產領域，動產可通過轉移占有，事實上控制擔保物而形成一種法律上的公示和對債務人心理上的壓迫，以此擔保債務獲得履行。不動產則因轉移占有會導致經濟上過大的損失，故只得設立質押，以登記為公示方式，沒有留置的效果，此時質押和抵押的區分是明顯的。但在無形財產領域，抵押與質押的界限就沒那么清晰了。例如股權、基金份額、知識產權等無形財產權的質押都是以登記為生效要件，其不具有，也無法具有現實留置的效果。因此，一種難以現實留置的財產權利乃適用抵押還是質押在法律效果上并不具有太大區別，如要區分，可能更多地是參照有形財產領域關于動產與不動產的劃分，如該權利乃基于動產上的權利則適用質押，如基于不動產上的權利，則適用抵押。由此，樓花按揭擔保的財產權不似債券、提單，轉移相應的權利憑證即可產生公示留置效果，其亦是基于不動產上的權利，故而適用抵押。同時在購房人與銀行之間的按揭協議中通常也是使用“抵押”一詞，即當事人具有的乃是抵押的合意而非質押。此外，不僅是建設部的《城市房地產抵押管理辦法》將樓花按揭認定為抵押，根據北京市國體資源和房屋管理局主編的《房地產業基本術語標準》，“按揭”是指“以所購房地產作抵押物，采取用抵押貸款方式取得購買房地產的資金”。⑧可見我國有關立法和實踐都是將樓花按揭當作抵押來處理。故筆者認為將該擔保關系的性質認定為債權與期待權抵押是最為恰當的。

在樓花按揭中亦有大量按揭權人與按揭人辦理的是預購商品房抵押權的預告登記，等開發商交付房屋后再辦理商品房抵押權登記。雖然抵押權的預告登記不同于抵押權登記，但筆者認為按揭設立到房屋建設完畢交付購房人辦理抵押登記之間有一段時間，在此期間按購房人不按期償還貸款的情況極可能發生，如果認為銀行只具有請求購房人將來辦理房屋抵押權登記的請求權，會極大地損害其利益，所以應該承認銀行對擔保標的應具有優先受償性，否則有違按揭的擔保功能，損害金融機構信貸的積極性。⑨故預購商品房抵押權的預告登記與上述權利抵押實無異。

(三)我國樓花按揭中其他規則的解讀

在樓花按揭中，存在著一些不同于抵押的規則，這些規則也經常作為強調按揭擔保不同于抵押的理由，例如對購房人的處分權的限制以及權利證明的交付保管。然這些規則乃來源于銀行的格式合同，是銀行為了保證自己的擔保權益得到絕對的安全，通過協議讓購房人處分了自己的權利，它是一種合同約定的義務而不是法定的義務，該規定可以理解為商業慣例，僅具有基于債權效果而不具有物權效果。

至于在購房人不履行債務時，開發商必須按約定替按揭人還本付息，有人認為這是開發商將預購標的物的所有權益從銀行那“贖回”，實際上并不然，商品房的任何權益都未轉移，開發商只是在履行保證責任，之后仍需向借款人主張債權、取消商品房預售合同或者通過起訴借款人并拍賣預售商品房的權益。其跟英美法上的產權回購完全不同。⑩

三、我國樓花按揭中擔保關系的效力

在上述定位下，樓花按揭擔保關系在效力上還存在一些問題需要予以明晰。

(一)擔保關系的生效與擔保權益的實現

樓花按揭中擔保關系即是一種權利抵押，則以登記為生效要件。盡管目前對權利抵押并沒有太多規定，但是由于抵押與抵押作為擔保物權在擔保權的實現方面具有相似性，所以可以參照權利質押的方式實現擔保權益。

(二)樓花按揭與現房按揭的接嵌

《不動產登記暫行條例實施細則》第七十八條規定預購商品房辦理房屋所有權登記后，當事人應當申請將預購商品房抵押預告登記轉為商品房抵押權首次登記。也就是說樓花按揭中預售商品房抵押登記后不會自動轉為現房抵押。但是在樓花按揭中，當建筑物竣工，開發商交付房屋后，抵押人重新辦理現房抵押登記前存在一些時間間隙，應當認為此期間擔保也不會因為合同債權和期待權的消滅而消滅。購房人權利因合同履行轉化為了物權，所以按揭擔保由債權和期待權擔保轉化為物權擔保，重新進行商品房抵押權登記只是在公示上的更正，不會影響抵押權的存在。

【注釋】

①毛和文：《不動產按揭法律制度研究》，中國民主法制出版社2010年版，第18～19頁。

②史志磊：《英國法中按揭制度結構模式的演進——以不動產為分析對象》，載《北大法律評論》2015年第16期。

③參見中國農業銀行關于印發《中國農業銀行個人住房貸款操作流程》的通知，資料來源：http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=chl&Gid=46727&keyword=%e9%87%8d%e5%a4%8d%e6%8a%b5%e6%8a%bc&EncodingName=&Search_Mode=accurate

④參見蔣萬來：《評我國房地產業界對“按揭”的曲解》，載《法學》2004年第6期。

⑤王利明：《物權法研究(修訂版)下卷》，中國人民大學出版社2007年版，第415頁。

⑥關于非典型擔保物權，參見楊立新：《物權法》，高等教育出版社2007年版，第317頁。

⑦參見張翔：《物權法典規定讓與擔保的可行性質疑》，載《法商研究》2006年第2期。

⑧秦慶芳、劉雙：《銀行按揭貸款清收訴訟流程與辦案技巧》，法律出版社2015年版，第4頁。

⑨參見程嘯：《擔保物權研究》，中國人民大學出版社2017年版，第425～426頁。

⑩毛和文：《不動產按揭法律制度研究》，中國民主法制出版社2010年版，第437頁。

【參考文獻】

[1]程嘯：《擔保物權研究》，中國人民大學出版社2017年版。

[2]秦慶芳、劉雙：《銀行按揭貸款清收訴訟流程與辦案技巧》，法律出版社2015年版。

[3]毛和文：《不動產按揭法律制度研究》，中國民主法制出版社2010年版。

[4]王利明：《物權法研究(修訂版)下卷》，中國人民大學出版社2007年版。

[5]楊立新：《物權法》，高等教育出版社2007年版。

[6]申衛星：《期待權基本理論研究》，中國政法大學出版社2006年。

[7]梁慧星：《中國民法典草案建議稿附理由(物權編)》，法律出版社2004年版。

[8]史志磊：《英國法中按揭制度結構模式的演進——以不動產為分析對象》，載《北大法律評論》2015年第16卷。

[9]張翔：《物權法典規定讓與擔保的可行性質疑》，載《法商研究》2006年第2期。

[10]蔣萬來：《評我國房地產業界對“按揭”的曲解》，載《法學》2004年第6期。