關于新舊《反不正當競爭法》的分析與反思

摘 要 《中華人民共和國反不正當競爭法》自1993年頒布以來，由于在立法競合、概念界定、責任救濟方面存在缺陷，在解決社會問題、理論自圓等方面上一直為學者所詬病。對此，經過2017年修訂，該三個方面得到了較為充分的改正。為此，本文對三個方面的缺陷進行回顧與分析，以論證修訂后的《中華人民共和國反不正當競爭法》相關條款設置的合理性。

關鍵詞 《反不正當競爭法》 缺陷 合理性 分析

作者簡介：張津輝，南京師范大學法學院法學專業本科生。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.275

1993年的《中華人民共和國反不正當競爭法》（后文統稱舊《反不正當競爭法》）頒布以來，一直不乏批判之聲。簡述其原因，大致在于當時的市場分析調查、立法人才儲備以及市場準備等條件都不成熟，主要是為了應對在中國試圖拓寬貿易時所遇到的來自外國的壓力而匆匆立法；此外舊《反不正當競爭法》頒布以來，相應行政法規的缺失、司法解釋的落后，導致立法與實踐的脫離。

因此，2017年，《中華人民共和國反不正當競爭法》修訂稿（后文統稱新《反不正當競爭法》）在第十二屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議通過，將舊《反不正當競爭法》中的立法競合、概念界定、責任救濟三個方面的問題進行了改正，對于解決舊《反不正當競爭法》的固有缺陷、促進社會糾紛解決等具有重要意義，也是我國特色社會主義法律體系得到進一步完善的重要表現。

一、競合問題

我國采用分立立法模式的競爭法律體系，將《反不正當競爭法》與《中華人民共和國反壟斷法》（后文統稱《反壟斷法》）分別立法。對此本文不作詳細討論，只預設兩部法律需要進行區分并且從目的上分析，前者在于保證公平競爭，后者在于保護自由競爭。

（一）主體范圍

由于關系到我國競爭法立法模式，那么舊《反不正當競爭法》與2007年頒布的《反壟斷法》的競合問題便成了最為棘手的問題。

首先，在主體范圍上，舊《反不正當競爭法》與《反壟斷法》所規定的反競爭行為主體不盡相同。前者規定了經營者、行政機關及其所屬部門；后者規定了經營者、行政機關以及法律法規授權的具有管理公共事務職能的組織以及行業協會。因此區別在于是否承認特定組織或者行業協會的反競爭地位，可以說在這一點上，2007年的《反壟斷法》為了適應市場需求，在舊《反不正當競爭法》的基礎上擴張了主體范圍，同時也意味著舊《反不正當競爭法》的滯后。為此，新《反不正當競爭法》在第五條第三款中肯定了行業組織的地位。

（二）行為范圍

其次，在行為范圍上，由于舊《反不正當競爭法》獨自承擔著打擊不正當競爭行為以及壟斷行為的任務，舊《反不正當競爭法》不得不在具體規定假冒、仿冒等6個比較典型的不正當競爭行為以外，還規定了5種從性質上應該屬于反壟斷法調整的行為范圍，包括企業濫用市場支配地位、行政壟斷、掠奪性定價、非法搭售、串通招標。由于不同法律對相同行為做出了規定，在行為要件、法律責任認定方面，兩法做出了不同的規定，導致實務中的困難。

為此，新《反不正當競爭法》對第二章不正當競爭行為進行了大幅度修改，條文由11條改為7條，將企業濫用市場支配地位、行政壟斷、掠奪性定價、非法搭售、串通招標全部刪去，體現了新《反不正當競爭法》對于這些缺陷的反饋。除此之外，新《反不正當競爭法》對于信息時代網絡經營者的競爭關系特別作出規定，是立足于當今我國市場現狀的表現。

二、概念問題

我國立法向來有界定基本概念的傳統。例如《中華人民共和國刑法》第13條界定了犯罪的概念，《中華人民共和國合同法》第2條也對合同進行了界定。

（一）一般概念

舊《反不正當競爭法》第2條則涉及了“不正當競爭行為”的主體問題，即“經營者”必須滿足“營利性”。為許多學者所詬病的在于，例如科研機構、醫療機構等非營利性組織是否能算的上“經營者”，在舊《反不正當競爭法》中，這些組織是無法得到法律保障的。因此有學者提出，是否是經營者并不重要，是否以營利為目的也不重要，關鍵在于其行為是否促進或者足以促進其他競爭。為此，新《反不正當競爭法》刪去“營利性”，擴大了主體范圍；除此之外，還將行為范圍擴大，即不限于“經營”者，還有“生產”者。

但是，值得一提的是，舊《反不正當競爭法》第2條第二款對“不正當競爭”作出一般性界定，雖然有學者肯定了該一般條款的地位并提出合理的適用模式，但是仍有不少學者提出其模糊性對實際操作并不具有太大意義。同時此條第一款也被認為是價值指令或者宣誓性條款，極易導致濫用。為此，新《反不正當競爭法》未修改該條款，似乎是對于司法適用方向進行了指明。

此外，與之相關的，不正當競爭行為的概念還涉及到類型化問題。2004年德國競爭法廢除了“皇冠條款”第1條的一般條款，采用了以列舉為主的劃分法；此前德、日、美等國學者已經在列舉法方面做出較為成熟的討論。德國競爭法的修改實則表明在不正當競爭行為的類型化問題上列舉為主、一般條款為輔的模式已經得到了普遍的承認。既然類型化方向已得到確定，下面只需要明確如何列舉。這亦響應了前文所述新《反不正當競爭法》對于第二章的完善。

（二）具體概念

除了一般性概念的立法缺陷，對于具體不正當競爭行為的概念也存在概念界定上的問題。其中典型的比如仿冒行為。舊《反不正當競爭法》第5條規定的仿冒客體包括：注冊商標，知名商品特有名稱、包裝、裝潢；企業名稱或姓名。除此之外并沒有概括性規定以涵蓋其他商業標識的條款。再如舊《反不正當競爭法》對“知名商品”沒有作出定義，導致國家工商總局在1995年做出的對“知名商品”的簡單界定惹來例如缺乏可操作性的重重批判，同時引發四川、廣東等省實施條例的出臺。為此，新《反不正當競爭法》作出了充分的回應，在第6條中解決了概括性規定以及知名商品認定等多個問題。

對于概念問題，新《反不正當競爭法》顯然吸收許多學者理論，在相關條款上堅持了“列舉+一般條款”的模式；更為重要的是新《反不正當競爭法》基于社會問題的解決、社會矛盾的緩解，從概念上進行更新具有重大意義。

三、責任問題

（一）以民事責任為主

我國《反不正當競爭法》采用民事責任、行政責任、刑事責任三大責任共同追究或者救濟的方式，但是現實中出現的問題在于在三種責任中，受損害方應當以何種責任為主而現實中又不得不傾向于哪種責任救濟。

在舊《反不正當競爭法》出臺以前，不正當競爭行為就是被認定為民法原理中的侵權行為；而且現今各國，大部分采用了以民事責任形式為主的方式；從立法目的來看，《反不正當競爭法》注重維護微觀的競爭秩序，追求局部和個案的公正，保障具體交易場合特定當事人之間的利益平衡，保護受害的競爭者的利益；另外，現實中，舊《反不正當競爭法》并未對所有不正當競爭行為都規定行政責任，該法規定的行政強制措施及調查取證手段非常軟弱，而且行政執法機關未必能公正高效執法，事實上“打假”部門經?！凹俅颉?，因此鑒于行政手段自身的不足，應當強化不正當競爭行為的民事責任，激發受損競爭者積極通過民事手段維護自身合法權益、維護市場競爭秩序。因此，反不正當競爭法主要采取事后調整的方式，理應以民事救濟手段為主，以行政和刑事制裁手段為輔。

（二）民事救濟的反思

但是在舊《反不正當競爭法》適用過程中，利用民事救濟困難重重。

首先是前文已述關于求償主體的范圍問題——即將求償主體僅限于經營者，將導致消費者無法針對不正當競爭行為請求賠償。

其次是民事賠償力度不夠。許多國家吸取美國反壟斷法經驗，規定侵害人一律承擔三倍于受害人損失的賠償額，取得較好的收益。此外賠償額的不足也不利于受害人主動進行民事訴訟，可能導致行政責任優先被考慮，這將不利于提高救濟或者追究責任的效率。

最后，關于民事責任形式，現行規定只有損害賠償一種形式，例如請求停止違法行為等基本形式都沒有，實在不利于民事責任追究的進行。

于是，新《反不正當競爭法》對于舊《反不正當競爭法》的第20條進行大幅度修改，即現第17條。

首先是擴大了損害賠償請求權的主體范圍，即將原來的“受侵害”刪去，賦予直接受害人、同類競爭者等以起訴權。

其次是豐富了民事責任形式，對于原來將民事責任形式僅限定在損害賠償的條款進行重新表述，以概括性表述將民事責任形式擴大到停止違法行為等上。

四、結語

綜上所述，為了解決《反不正當競爭法》與《反壟斷法》的競合問題，新《反不正當競爭法》對不正當競爭行為本身的范圍與行為主體的范圍進行了修改，在競爭法立法模式上，竭力達成理論自圓，就我國特色社會主義法律體系的構建而言，具有重要作用；為了解決適用難的問題，“經營者”、“不正當競爭行為”等一般性概念得到了重塑，亦增加了概括性概念，大大有利于社會糾紛的解決；此外，新《反不正當競爭法》更加重視民事救濟條款的適用，體現出新時代國家關注市場競爭秩序的維護與國民基本生活之間的張力。

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