電子競技網絡直播的著作權問題

關鍵詞 電子競技 專有權利 合理使用 轉換性 使用

作者簡介：熊若蘭，江西師范大學政法學院2015級法科生，研究方向：法學。

中圖分類號：D923.41 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.096

2015年2月3日，上海市浦東新區人民法院對上海耀宇文化傳媒有限公司（以下簡稱耀宇公司）訴廣州斗魚網絡科技有限公司（以下簡稱斗魚公司）著作權及不正當競爭糾紛一案做出一審裁判，此為我國首個與游戲網絡直播相關的案例。①原告耀宇公司經授權并付費，通過其旗下的“火貓TV”對DOTA2的亞洲邀請賽進行直播，期間斗魚公司未經授權，對原告已直播的游戲畫面進行盜播。一審法院裁定被告斗魚公司敗訴，構成不正當競爭，同時其認為該電子競技的游戲畫面不屬于《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）中作品的范疇，引發了學者的關注。

一、電子競技網絡直播

電子競技（Electronic Sports），一般指電子游戲比賽達到“競技”層面的體育項目。如近年來廣為人知的電子競技游戲DOTA2、英雄聯盟、穿越火線等，具有極大的影響力和商業價值。與尋常的網絡游戲不同，電子競技主要是利用電子設備作為運動器械來進行的，且其不僅僅局限于直連IP或局域網。在2008年，國家體育總局將電子競技項目由第99個正式體育競賽項改為第78個正式體育競賽項，②可見電子競技的被認可度正在上升。

（一）電子競技網絡直播的概念

電子競技直播，是指以電子競技或電子游戲為主要內容，通過直播平臺，由玩家主播即時展示或解說游戲過程的服務。根據傳播媒介不同，又可分為線下直播（電視直播）和線上直播（網絡直播），本文則主要圍繞網絡直播來進行討論。網絡直播借助新興移動客戶端的發展，吸引了大規模的電子競技玩家的加入，通過直播平臺，用戶可自由選擇彈幕或對話框形式與主播或其他觀眾進行實時互動。

（二）電子競技網絡直播面臨的困境

2016年，我國游戲網絡直播移動端的活躍用戶人數由第一季度的8936.2萬增長至第四季度的9436.4萬，③可見電子競技產業與直播平臺的發展相互關聯，相互作用。而在游戲開發商看來，主播玩家通過對電子競技游戲畫面操作、錄制、解說等系列行為，是對開發商著作權的侵犯。換言之，電子競技網絡直播產業面臨著著作權保護的困境。

首先，與著作權相關的法律法規對電子競技網絡盜播行為難以規制。網絡直播平臺就其自身而言并不屬于鄰接權中“廣播組織”的主體，且根據《著作權法》第十條第十一款對“廣播權”規定，可知其不含以互聯網移動端的形式傳播的網絡直播行為；在第十二款對“信息網絡傳播權”的規定中，指明必須符合“使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”的條件，而電子競技網絡直播大都在直播平臺定時定點進行播放，二者范圍并未重合。綜上所述，電子競技開發商及網絡直播相關著作權人往往難以尋得針對性強的法律規定來維護自身正當權益。

其次，電子競技網絡直播的著作權歸屬問題備受爭議。網絡直播以游戲畫面為主，但通過直播平臺，伴隨主播的操作、解說等游戲過程的發生，其中涉及到諸多主體，如電子競技開發商、運營商、直播平臺、主播玩家等，使得權利歸屬利益分配的沖突愈演愈烈。在實踐中，線上、線下不同模式的網絡直播，各個環節中各主體獨創程度大相徑庭，明確不同類型電子競技網絡直播著作權的歸屬問題迫在眉睫。

二、電子競技網絡直播著作權的保護基礎

首先，需要指明的是，厘清電子競技網絡直播著作權的保護基礎對于認定其著作權性質及判定直播行為是否侵權是很有必要的。當前我國對電子競技類產品并沒有獨立規定，一般將其看作為多類型作品，然而電子競技類產品并不屬于《著作權法》第三條中的作品類型。結合《計算機軟件保護條例》第三條的規定，電子競技類產品確實符合“計算機程序”的內涵。在實踐中，直播平臺必然對畫面進行播放，即直播的內容為電子競技網絡直播畫面（以下簡稱“直播畫面”）。在此種情況下，直播畫面是否具有著作權性質，受著作權的規制？據導言所提到的案例，一審法院認為，“由于對抗結果具有隨機性和不可復制性，比賽結果具有不確定性，故比賽畫面并不屬于著作權法規定的作品”。對于以上裁判，筆者有不同的見解。要判斷直播畫面能否受到著作權法的保護，應當從作品和專有權利兩方面來考量。

（一）作品

需要明確的是，電子競技網絡直播的畫面是在人人對抗的基礎上產生的、有玩家參與的電子競技畫面，玩家或主播的創作空間較大，因此其應當區別于一般固有的電子游戲畫面。結合我國《著作權法實施條例》第四條（以下簡稱《實施條例》）對“作品”的解釋，筆者將以“作品”的形式條件和實質條件進行探究。

第一，以形式條件的角度看，通過比較《著作權法》對作品的規定，來辨析直播畫面具體對應何種作品類型。筆者認為電子競技畫面屬于《著作權法》第三條第六款提到的“電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品”。將二者進行對比可知，直播畫面的整個創作過程，相當于電影作品的創作過程：首先，從傳播介質來看，電影作品大多通過設備裝置進行放映，直播畫面由電子競技畫面和玩家操作行為構成，依附于新興互聯網媒介，在這一點上二者相似；其次，二者的組成要素類似，眾所周知，電影作品可被分割為劇本、攝影、主題曲等獨立作品，電子競技畫面亦是如此，其通常由具體情節、游戲背景、游戲角色、背景音樂及計算機程序編碼構成，而以上要素亦可作為著作權法保護的客體獨立存在；最后，當玩家最后進行操作、解說、上傳時，最終形成的電子競技畫面連貫動態，與電影作品呈現的效果相類似。

第二，以實質條件的角度看，作品須具備“獨創性”和“可復制性”的屬性。首先，就獨創性而言，在導言提到的耀宇公司訴斗魚公司一案中，一審法院認為電子競技比賽畫面與體育賽事畫面類似，玩家也是在事先未進行設計的情況下，產生了隨機的比賽結果，這種隨機畫面不可復制，因此并不符合《著作權法》對作品的規定。筆者并不認同此觀點，在電子競技運動中，由于采取人人對抗的方式，玩家在操作或解說過程中，必定會融入自身的智力，并展示競技戰術、團隊配合等，此時玩家在無數種操作手法中選擇了展現自己特有技巧的方法，具有獨創性。其次，筆者認為直播畫面具有可復制性，可依靠一定的有形物去固定和體現。在當前的直播平臺上，部分電子競技直播已開放回放功能，更便于用戶觀眾的觀看，利于直播畫面的固定。換言之，直播畫面在某種程度上與游戲攻略相同，玩家在直播過程中展示技巧與方法，而用戶也可在反復觀看過程中熟悉特定玩家的操作模式，這一過程即直播畫面的固定過程。

綜上，盡管當前電子競技類產品就其整體而言仍無法通過《著作權法》規定的作品類型加以調整和保護，但其中包含的比賽畫面、計算機程序可作為獨立作品受到保護。

（二）專有權利

未經授權對直播畫面進行播放的行為，是否侵犯了相關著作權人著作權的專有權利，值得探究。在前文對電子競技網絡直播面臨困境的論述中，筆者已提到在我國實踐中，電子競技直播不受“廣播權”和“信息網絡直播權”的調整，基本上由《著作權法》第十條第十七款“應當由著作權人享有的其他權利”和《中華人民共和國反不正當競爭法》加以規制。

與我國“信息網絡傳播權”相類似的是國際條約中規定的傳播權，但顯然后者涵蓋的權利范圍更廣。我國加入的《世界知識產權組織著作權條約》中，為迎合并促進互聯網科技發展，專門設立“向公眾傳播的權利”，基本實現了保障現階段通行的各種技術向公眾傳播作品的目的。當然各種技術中也包括互聯網直播這種非交互形式的新方法。盡管當前我國著作權法體系中，并沒有廣義的“向公眾傳播的權利”，但在實踐中，法院已將“應當由著作權人享有的其他權利”做擴大解釋。

三、電子競技網絡直播的合理使用

（一） 合理使用的相關理論

合理使用，是指在法律規定的條件下，不必征得著作權人的同意，又不必向其支付報酬，基于正當目的而使用他人著作權作品的合法行為。④倘若單純依靠我國《著作權法》第二十二條的規定，對合理使用規定了列舉加封閉式的十二種情形，顯然電子競技網絡直播行為不符合以上規定。在立法上，對合理使用的界定已逐步開放，2014年向社會公眾征求意見的《中華人民共和國著作權法（修訂草案送審稿）》第四十三條中，增加了第十三款“其他情形”的規定，使得電子競技網絡直播行為有可能落入其中，但截至目前，此送審稿仍未通過，合理使用的適用受到局限。

合理使用，有其嚴苛的適用條件，學界主要有“三步檢驗法”和“四要素法”兩種模式。影響深遠的“三步檢驗法”，形成于《貿易有關的知識產權協定》、《世界知識產權協定》、《伯爾尼公約》，主要內容包括三點：第一，合理使用只許在特定情形下適用；第二，要求不得影響原作的正常使用；第三，禁止不合理地損害著作權人的合法權益。在《實施條例》中，采用了其中的后兩步。但三步檢驗法與電子競技直播關聯性較弱，在此不再展開贅述。

“四要素法”源于美國《版權法》第107條，其第一個衡量要素為“使用的性質和目的”，此要素主要針對于對公共利益的權衡?！稗D換性使用”是其中的重要內容，由美國大法官皮埃爾提出，被當地司法實踐逐步接受，且運用范圍也在逐步擴大，包括對原先作品的表達和用途的轉換。那么何為“轉換性使用”？轉換性使用是指在后的使用者對原先的作品增添了新的內容、新的視角或采用了新的表現手法，使得對原先作品的使用脫離了原作本身的性質、功能，展現其新的價值。舉個淺顯的例子，某評論家為了呼吁某位名人的優秀品質，在文章中適當地引用了該位名人的自傳片段，此時該自傳片段在文章中的用途發生轉變，它起到了鼓勵各位讀者學習該位名人的優秀品質的作用。當然，在后使用作品的行為越具有轉換性，對原先作品的影響就越小， “四要素法”中的第四個衡量因素“使用對著作權作品的潛在市場或價值所產生的影響”證明了此論斷，即通過具體分析在后使用的作品對原先作品或與之相關的演繹作品是否起到替代作用，來具體判斷合理使用的市場影響。

目前在我國的司法審判實踐中，已將轉換性使用理論納入合理使用的判斷之中。如在2015年的“葫蘆娃”、“黑貓警長”電影海報著作權糾紛一案中⑤，針對被上訴人在海報上使用“葫蘆娃”等作品是否構成合理使用，二審法院認為在電影海報上再現以上美術作品，反映了后使用作品的時代年齡特征，彰顯了時代情懷，同時使“葫蘆娃”等美術作品原有的藝術價值功能發生了高程度轉換，體現合理使用制度與轉換性使用理論的密切聯系?；氐诫娮痈偧季W絡直播本身，未經授權進行網絡直播是否侵權，要看其能否符合合理使用的條件，而考慮到合理使用與轉換性使用的相關聯系，討論電子競技網絡直播是否構成轉換性使用具有重要意義。

（二）電子競技網絡直播的轉換性使用

電子競技網絡直播能否構成轉換性使用的關鍵，在于網絡直播的過程中，是否使原先的電子競技類產品被增添了新的功能、價值或者性質，從而改變原先從屬于該產品的性質。針對電子競

技本身而言，其存在的主要意義是為了電子器械的基礎上完成玩家間的對抗。換言之，用戶進行競技體驗并不是基于欣賞觀看產品本身畫面的目的，而是通過操作、團隊配合來完成任務，或贏得比賽。

在此基礎上，電子競技的網絡直播與之相較，筆者認為確實從新的視角增添了新的價值。從主播玩家的角度來說，在操作電子競技時，通過連續動態的操作過程和內容解說，向其他用戶表達其精煉的技巧成果；從其他用戶觀眾角度來說，在觀看直播畫面的過程中，一方面可自由地發表個人點評、贈送虛擬禮物等，與主播玩家或其他用戶觀眾實時互動；另一方面，用戶觀眾也可于一定層次中了解、習得某位主播玩家的操作技巧，為自己所用。綜上所述，電子競技直播對電子競技類產品本身的畫面、功能具有較高程度的轉換性。當然，直播的轉換性也有限制，不能排除某些用戶觀眾僅是基于單純欣賞產品特定場景、布局的目的，從而進行網絡直播，此時，屬于侵犯著作權人著作權的情形，受《著作權法》的規制。

（三）電子競技網絡直播合理使用的限制

如前所述，電子競技網絡直播并不會對電子競技運動及其市場造成替代。但倘若基于轉換性理論，完全產生阻礙產品著作權人來行使正當權益，反而會產生不良影響。在網絡直播中，由于主播玩家不實的負面評價或低劣的操作水平，會使用戶觀眾產生消極的感官體驗，而這種消極印象在互聯網環境下的造成的不良后果不言而喻，因此應賦予著作權人對電子競技網絡直播的相關控制權，通過相關權力機關創建的途徑、渠道等方式進行維權。同時，即使網絡直播確實符合合理使用的情形或理由，但若其不符合“四要素法”的考量標準，對有關電子競技產品著作權的潛在市場或價值產生危害，也視為侵權行為。

四、結語

電子競技產業及移動客戶端的發展帶動了網絡直播市場的興起，而此過程必然涉及到對網絡直播侵權行為的規制和對電子競技類產品著作權人相關利益的保護。基于電子競技與一般電子游戲的區別，其網絡直播在《著作權法》中可構成作品，并享有相關專有權利的保護；在未經許可的情況下，筆者認為不應一概排除合理使用的適用，而應依具體情形予以判斷考慮，或構成合理使用，或為侵權行為。同時，為更好地平衡開發商、直播平臺及主播玩家的利益，在未來要加緊《著作權法》對相關理論的立法完善，以促進電子競技產業的發展。

注釋：

①上海市浦東新區人民法院（2015）浦民三（知）初字第191號.

②全國電競遼寧賽區昨啟動.Sina新聞中心.2018年2月20日.http：//news.sina.com.cn/o/2017-09-13/doc-ifykuftz6650223.shtml.

③易觀：2017中國游戲直播市場年度綜合分析.2018年2月20日.http：//www.199it.com/archives/593546.html.

④吳漢東.著作權合理使用制度研究.北京：中國政法大學出版社.2005.145.

⑤上海知識產權法院（2015）滬知民終字第730號.

參考文獻：

[1]王遷.電子游戲直播的著作權問題研究.電子知識產權.2016（2）.

[2]崔國斌.認真對待游戲著作權.知識產權.2016（2）.

[3許輝猛.玩家游戲直播著作權侵權責任認定及保護途徑.河南財經政法大學學報.2017（4）

[4]謝琳.網絡游戲直播的著作權合理使用研究.知識產權.2017（1）.