PPP項目合同的違約及風險防范問題研究

關鍵詞 PPP 合同違約 風險防范

作者簡介：張語涵，吉林財經大學研究生，研究方向：經濟法。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.035

一、PPP項目合同違約概述

（一） PPP項目合同、合同違約內涵

1.PPP項目合同內涵

關于PPP項目合同的含義，從財政部頒布的《財政部PPP項目合同指南》中提出，PPP項目合同是政府方與社會資本方依法就PPP項目合作所訂立的合同。筆者根據政府文件的定義，總結出PPP項目合同的特征：

首先，合同主體為政府和社會資本。

其次，合同標底為基礎設施和公共服務，如能源、軌道交通、環境保護、養老服務等，具備一定的壟斷性。

再次，政府選擇社會資本時應遵守特定的程序。根據國務院發改委、財政部、住建部等多部門聯合下發的《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》的規定：政府實施特許經營項目，應通過競爭性程序選擇社會資本。在PPP項目中采取公開招標方式的，應遵守《招標投標法》的程序；采用競爭性談判或磋商方式的，應遵守《政府采購法》和《PPP項目采購管理辦法》的規定。

最后，PPP合同兼具民事與行政雙重法律關系。一方面，政府具有監督和管理社會公共領域的功能，擁有項目的監督權和提親終止權等；另一方面，政府和社會資本共同對項目進行投資，其本質是政府購買服務。

從我國以往的PPP項目合同糾紛情況看，政府和項目公司（以下簡稱“SPV”）均存在一定程度的誠信問題。政府誠信是PPP項目合同順利履行的關鍵，而政府有悖誠信原則情形包括：不按合同約定支付服務費；政府領導換屆時，單方提前解除合同。而項目公司違約的情形：隨意提高項目產品價格，如污水處理公司提高污水處理費。

2.PPP項目合同違約內涵

違約責任是合同不履行和不適當履行的法律后果或法律責任。為了避免或減少違約糾紛，項目合同當事人應當遵守誠實信用和全面履行原則，認真履行合同義務。

（二） 一般違約、重大違約與一般違約轉為重大違約

區分一般違約與重大違約的意義，在于明確合同雙方在違約時享有的權利和義務，避免混淆兩種違約行為的界限和處理方法而發生不必要的糾紛。因此雙方應根據項目的特點，劃清一般違約與重大違約的界限。二者的區別主要在于：首先，違約程度不同。一般違約的程度較為輕微，通過采取補救措施，仍然可以達到合同目的；而重大違約是對合同根本義務的違反，已經無法實現合同目的。其次，法律后果不同。一般違約可以繼續履行；而重大違約發生后，守約方有權解除合同。

1.一般違約

一般違約是相比重大違約而言的，是指違約行為具有輕微和非實質的特點，可以通過繼續履行、采取補救措施或賠償損失等方式補救。得到補救后，合同訂立的目的仍然可以實現。我國《合同法》第107條：“當事人一方不履行合同或履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行……”。上述條文表明了一般違約行為得到《合同法》的承認。

2.重大違約

重大違約是指違約方的行為導致合同目的無法實現。我國《合同法》沒有使用重大違約的概念，但在合同解除事由的法條中涵蓋了重大違約行為：在合同履行期限屆滿前，一方明確表示或以行為表明不履行主要債務；當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行……另外，國務院發改委發布的《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》載明了嚴重違約的情形。其中第38條規定，在特許經營期內，因特許經營合同一方嚴重違約或不可抗力等原因，導致特許經營者無法繼續履行合同約定義務，經合同雙方協商后，可以終止協議。

3.一般違約轉化為重大違約

當項目合同一方違約時，守約方應向違約方發出通知，要求違約方對其違約行為予以糾正或采取補救措施。接到通知后，違約方沒有糾正的，這時就構成重大違約。如政府方為按合同約定支付服務費，項目公司可以發出函件要求其履行付款義務。但政府仍拒絕支付的，項目公司有權解除合同。

（三） PPP項目合同違約責任與承擔方式

違約責任主要包括對違約行為的糾正、賠償經濟損失、支付逾期利息、回復原狀。如無法恢復原狀的，應當支付相應的違約金。實踐中，各地方政府簽訂的PPP合同，常見的違約責任方式有：對一般違約行為，可以采取恢復原狀、停止違約行為，賠償實際損失等補救措施；在違約方采取了補救措施后，違約方應繼續履行合同；合同中約定了懲罰性違約金條款，用以規范雙方行為。

二、PPP項目合同常見違約糾紛與防范措施

我國自20世紀90年代開始推廣BOT項目以來，由于國家沒有指定專門的PPP法律法規，項目的履行主要依據地方政府制定的規范性文件，因而產生許多合同違約糾紛。雖然國務院、財政部、發改委頒布了諸多的文件，但這些文件法律位階較低、相互之間存在矛盾。為了避免和減少違約糾紛，項目合同當事人應當遵循誠實信用和全面履行原則，認真履行合同義務。

（一） 政府方違約

1.因國家法律法規、政策變化引起的糾紛及防范

當PPP合同簽訂后，國家法律法規或政策變化與PPP合同條款出現矛盾引發糾紛。如長春匯律污水處理廠PPP項目，項目伊始，香港匯律公司和長春市排水公司合作融洽。但2002年以后，國家出臺文件要求清理“固定回報”條款。長春市政府開始拖欠并停止向項目公司支付污水處理費。最后經過訴訟程序，項目被迫終止。

防范措施：為了此類風險，應在特別注意：首先，對政府承諾進行合同的合規性審查，特別對“固定回報條款”及稅收優惠政策是否與當前法律、法規相沖突。如存在，則盡可能避免簽訂此類條款。其次，明確作出“法律變更”的特別約定，示范條款：“本協議有效期間，如國家頒布新的法律、法規導致項目合同無法繼續履行的，由甲方承擔相關風險及經濟責任”。

2.政府違反唯一性條款引發糾紛及防范

政府授予SPV特許經營權后，又允許其他公司開辦類似項目。這就違反了“唯一性”條款。

防范措施：PPP項目合同一定要將“唯一性”條款編入合同，決不能相信政府的口頭承諾。

3.政府征收征用引發糾紛及預防

《物權法》賦予政府擁有征收征用權，這就給PPP項目的投資人帶來風險。

為防范政府征收征用風險，在簽訂合同前，雙方應在合同明確約定政府征收、征用項目資產、股份條款。當政府違約時，須賠償項目公司的損失、應得利益及約定的違約金等。

（二）項目公司違約

1.項目公司解散、破產或資不抵債無法履行合同的

PPP合同簽訂后，常有SPV由于各種原因出現資不抵債而解散、破產的情形，使得合同無法繼續履行。因此，在項目合同中應做好下述約定：在項目實施期間，SPV無力經營或發生清算、破產情形的，政府方可以提前解除合同，并要求SPV賠償由此給政府方造成的損失。

2.SPV沒有按約開工或竣工

在新建、改建或擴建的PPP項目中，SPV延期開工、交工或運營的，逾期時間較長構成違約。為防止此類糾紛，雙方可以再合同中約定，SPV開工后 日內未能施工、竣工或延期運營的，政府方有權解除合同，且SPV應當承擔違約責任。

3.SPV提供的產品或服務未能達到合同約定標準的

《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第53條規定，特許經營者違反法律、法規和國家強制性標準，嚴重危害公共利益，或者造成重大質量、安全事故或突發環境事件的，有關部門應當責令限期改正并處罰款。情節嚴重的，可以終止特許經營協議。為防止此類糾紛，在項目合同中作出有關產品、服務質量條款，如SPV因管理不善，發生特別重大質量、安全生產事故的，政府可以解除合同。

4.SPV違反股權變更限制的約定

政府方在PPP項目中通過投標階段或談判階段，選出信譽良好、資金充沛、管理能力強的社會資本方。而如果社會資本方簽訂PPP合同后，不經政府方同意擅自轉讓項目公司股權，有可能違背政府意愿，給項目的正常實施帶來負面影響。

因此為避免此類風險，對于SPV股權的轉讓，在項目合同中一般會規定項目公司股權轉讓的期限、政府同意或批準等限制條款。如王小郢污水處理廠PPP項目在合同中約定：“項目公司及其母公司的股權或結構未經甲方批準，或不符合本合同規定的情形和例外情形，不得擅自變更”。也有的政府方通過“鎖定期限制”條款，如實踐中在PPP合同中約定，“股權的鎖定期一般持續到項目運營后的2年，通常至少需要在項目缺陷責任期屆滿后的一定期間”。

三、因違約行為導致項目合同終止后的處理

因合同主體的違約行為導致項目合同提前終止的，甲方應當回收項目，并根據實際情況和合同約定給予項目公司相應的補償。

（一） 回購義務

因政府過錯導致項目合同提前終止的，政府應當對項目進行回購。只有在SPV違約導致項目終止的，政府才可以免除回購義務。

（二） 回購補償

因違約行為導致項目合同提前終止的，雙方應協商合同終止后的補償范圍和方法。

1.政府原因導致興牧和同提前終止的補償

因政府原因導致合同提前終止的，補償的原則應為SPV的實際損失。實際損失包括SPV已經實際發生的損失和繼續履行合同的應當利益。包括SPV尚未償還的所有貸款、投資項目的資本總和、因項目提前終止而產生的對第三方費用（如SPV須支付給承包商的違約金、雇員補償金等）、SPV的利潤損失。

2.SPV違約導致項目合同提前終止的補償

如果由于SPV違約而發生PPP項目合同的終止，政府有權不予回購和補償。政府可以要求項目公司將項目所有資產全部無償移交給政府。即使政府同意回購的，其補償的標準也比較低。其補償的計算方法有兩種：第一，項目市場價值補償。雙方可以選擇第三方，如資產評估公司、會計師事務對項目資產按項目重新采購的市場價值計算補償金額。第二，賬面價值方法補償。該方法主要考慮項目資產本身的價值而不是項目合同價值。

參考文獻：

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