《新反不正當競爭法》“商業秘密”條款評析

關鍵詞 新舊法 對比 商業秘密 保護 《新反不當競爭法》

作者簡介：楊湘粵，江南大學法學院。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.110

一、以往商業秘密保護的“三難”

商業秘密在企業競爭中處于十分重要的地位，可謂是企業的心臟，而我國目前對于商業秘密的保護，卻并不盡如人意，經營者對自身商業秘密的保護面臨“三難”。

（一）原告舉證困難

在我國的司法實踐中，在審理商業秘密案件時，原告負較多的舉證責任，首先，要證明本人有商業秘密；其次，要證明被告所使用的技術或經營信息與本人所欲保護的商業秘密相同或在內容上實質相同；最后，還要證明被告有機會接觸或接觸了本人的商業秘密。倘若被告無法舉證其技術或經營信息的合法來源，則可以認定被告侵犯了原告的商業秘密。

舊法要求商業秘密具有秘密性，原告難以對秘密性進行證明，因此，往往在原告證明它的主張內容構成了商業秘密時就遭遇了瓶頸，此外，由于侵犯商業秘密的行為通常較為隱蔽，很難搜集證據，導致很多侵犯商業秘密的嫌疑人由于證據不足而成為“漏網之魚”而被免予起訴。

（二）法庭審判困難

一方面，舊法要求商業秘密具有價值性（實用性和能為權利人帶來經濟利益）、保密性。有些商業秘密尚未進入流通領域，只有潛在的價值，卻欠缺實用性，是否應該適用相關法律規定呢？盡管有人認為潛在的經濟利益可以認定為具有價值性，目前并不具備實用性的經濟利益能據此得到保護，但爭議仍然較大，譬如在司法實踐中難以判斷是否具有潛在的經濟利益。此外，保密性的程度也難以確定，如何判斷某項保密措施是否具有保密性的衡量標準模糊。

另一方面，損失賠償數額難以確定。根據舊法，確定賠償數額的標準主要是：侵害的經營者的損失；侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤。但在司法實踐中這兩項費用實際上都很難計算，于是適用法定賠償數額，法定賠償數額為一萬元以上二十萬元以下的罰款，明顯可以看出，法定賠償數額過低，不能達到預期的懲罰及賠償效果。

（三）二次泄密容易

為了保護一項商業秘密而提起訴訟，往往會丟失更多的商業秘密，主要是由于在訴訟過程中，原被告當事人，雙方的律師、執法人員等都能接觸到商業秘密。保密協議往往不能起到確定的保護作用，再加上商業秘密泄露后其價值損失難以彌補挽回，以及高額的訴訟成本，很多經營者基于此項考慮，而放棄對自身商業秘密的保護，損害了市場競爭秩序。

二、“新法”商業秘密條款的進步

（一） “商業秘密”概念的重新界定

依舊法，商業秘密必須符合秘密性、價值性（權利人帶來經濟利益、具有實用性）、保密性三個構成要件。而新法將商業秘密定義為——不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息和經營信息。將“能為權利人帶來經濟利益、具有實用價值”改為“具有商業價值”。刪去了價值性這一構成要件，強調商業秘密的實質屬性——具有商業價值。

商業秘密不再需要具有實用性，不需要該商業秘密能制造和使用，產生積極效果。一方面，將還未進入流通領域的商業秘密（如不完整的方案）納入受反不正當競爭法的保護范圍。另一方面，免除了商業秘密需要“具有積極效果”的要求，將原有的不具有積極價值但具有消極價值的商業秘密（如怎么做會違法、危害環境等經驗教訓）也納入了保護范圍。

商業秘密不一定要為權利人帶來經濟利益，那些影響企業文化聲譽的企業采取重大保密措施保護的商業秘密也受法律保護。

據此，商業秘密的構成要件減少使得很多通過舊法不能認定為商業秘密的技術和經營信息在新法的規制下也能得到保護，商業秘密的保護的領域得以擴張，更有利于對商業秘密的保護。

（二）不正當手段列舉的變更

舊法規定的經營者侵犯商業秘密的手段為——盜竊、利誘、脅迫或其他不正當手段。新法將其規定為—盜竊、賄賂、欺詐、脅迫或者其他不正當的手段。將“利誘”改為“賄賂、欺詐”，利誘非一個具體的法律概念，沒有具體的認定標準，而賄賂和欺詐與《反不正當競爭法》中的賄賂行為和《民法通則》中的欺詐行為相對應，更為明確具體，同時也有利于各部門法之間以及同一部門法中的各個法條相銜接。同時，法條保留了“其他不正當手段”這一兜底條款，有利于應對司法實踐中各種情況。

（三）擴大責任主體范圍

根據舊法規定，舊法對侵犯商業秘密的主體主要限定為經營者和“明知或應知”的第三人。而根據新法，侵犯商業秘密的主體除經營者和“明知或應知”的第三人外，還包括商業秘密權利人的員工、前員工以及其他單位、個人，擴大了責任主體范圍。明確了公司、企業等內部員工的侵權行為，將實踐中這一最為常見的行為進行列舉，大大提高了法的警示作用；此外，其他單位個人的規制，將律師、會計師等在現實生活中極易影響商業秘密的主體也納入了責任主體范圍內。另外，此條增加了“允許他人使用”第三人侵權責任的形式，加強了雇主責任。

新法規定國家機關及其工作人員不得支持、包庇不正當競爭行為，將國家機關及其工作人員也納入了責任主體范圍。

此外，新法增加了保密條款，規定監督監察部門及其工作人員在調查過程中，對其知悉的商業秘密負有保密義務。工作人員濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊或者泄漏調查過程中知悉的商業秘密的，還要依法給予處分。將執法人員也作為保密義務的主體，并規定了相應的處罰。

新法擴大明確了侵犯商業秘密的責任主體范圍，不僅有利于新法在社會實踐中的適用，也提高了法律的警示作用，更有利于維護市場競爭秩序。

（四）監督管理維度升級

新法決定通過國務院建立研究決定反不正當競爭重大政策、協調處理維護市場競爭秩序的重大問題的反不正當競爭工作協調機制。同時鼓勵、支持和保護一切組織和個人對不正當競爭行為進行社會監督。并闡明行業組織應當加強行業自律，引導、規范會員依法競爭，維護市場競爭秩序。在工商行政管理部門上設立國務院協調機制，對于整合各地不同管理方法、限制的不同尺度進行統一協調工作，并增加了行業協會的自律引導監督義務以及其他一切組織個人的監督權，使得商業秘密保護工作更加方便有序得開展，反不正當競爭工作的管理更完善，從協調重大問題、到各級工商行政管理部門的一線全面管理再到行業特色專業管理，全方位規制侵犯商業秘密行為，加大監督力度，將更多違法行為扼殺在搖籃中。

（五）違法責任機制的合理化

1.處罰力度加大

一方面，法定賠償數額增加，罰款數額增加，根據新舊法對比，法定賠償數額由“一萬元以上二十萬”提高到了“三百萬以下”，罰款數額由“一萬元以上二十萬”提高到了“十萬元以上五十萬元以下”，“情節嚴重的，處五十萬元以上三百萬元以下”。此外，新法第三十一條還規定設立了刑事處罰制度，對嚴重違反不正當競爭法同時觸犯刑法的不正當競爭行為給予刑事處罰在新法中進行明示，提高了新法的警示作用。

以上規定不僅達到了相應的處罰效果，體現了我國立法與時俱進的特點，還提高了對違法行為的震懾作用。

2.與信用記錄掛鉤

對違法從事不正當競爭活動并受到行政處罰的經營者，設立了信用記錄公開制度，由監督檢查部門記錄在案并予以公示。此為新法增設的內容，舊法沒有規定。若侵權人侵犯商業秘密，除受到行政處罰外，還要將違法行為計入信用記錄中，大幅提高了侵權人的違法成本。提高了新法的處罰力度，更有利于預防違法行為，對商業秘密的保護具有一定的促進作用。

3.新設從輕減輕責任情形

新法對經營者從事不正當競爭，規定了主動消除或者減輕違法行為危害后果等減輕處罰的情形，降低責任條款的設立，鼓勵違法者主動消除、減輕違法行為，不僅有利于對商業秘密的保護，體現了法的寬容性，給了違法人二次選擇的機會，還節約了司法成本，提高了商業秘密保護效率。

三、新法的不足之處

（一）部分責任機制缺失

新反不正當競爭法規定了國家機關及其工作人員（第五條第二款）、第三人（第九條第二款）、行業組織（第九條第三款）的法定義務，卻沒有相應的責任予以約束，新法設定了此類義務卻沒有設立相應的責任與義務相銜接，是立法中的漏洞。這樣的規定喪失了其存在意義，相當于一紙空文。

（二）未列明舉證責任倒置

如前文所述，我國司法實踐中商業秘密糾紛案件大部分的舉證責任由原告承擔，但由于在實踐中，侵犯商業秘密的手段千變萬化，且多不易察覺，很難找到侵犯商業秘密的蛛絲馬跡，原告很難對被告侵犯了自身的商業秘密進行舉證，由此，在司法實踐中，對商業秘密案件允許對舉證責任在一定條件下由原告轉移到被告，此即舉證責任的轉移。

盡管在司法實踐中運用舉證責任轉移，原告的舉證責任仍然十分巨大，但新法不對舉證責任轉移的問題進行規定，與我國實踐脫軌，使司法活動無所適從，降低了司法機構的權威姓，不利于商業秘密的保護。

四、結語

新修訂的反不正當競爭法在商業秘密這一塊對商業秘密的概念進行了重新界定、對不正當手段的列舉進行了變更、擴大了責任主體范圍、監督管理唯度升級、加大了對違法行為的處罰力度、責任機制與信用記錄掛鉤、新設了從輕減輕責任機制，便利了法官審判、降低了二次泄密的風險，但由于部分責任機制規定不到位、未列明舉證責任倒置規定，原告舉證責任重，部分條款設置欠缺實際約束力，不利于對商業秘密的保護。但總體說來，新法對侵犯商業秘密的行為的規制相比于舊法的巨大進步仍然是值得肯定的，也體現了我國反不正當競爭立法仍有較大的進步空間。

注釋：

周芬棉.舉證不再難 審理不再難 賠償不再難——新反不正當競爭法解商業秘密保護“三難”.法制日報.2017.11.07，第006版.政府·經濟.

胡斌.新《反不正當競爭法》刪去三字，涉密范圍擴大三倍.胡泉勞動法工作室微信公眾號.2017.11.17.