商業時代食品起訴召回制度的構建和完善

徐蓓

內容摘要：目前，我國商業經濟快速發展，與人民生活息息相關的食品貿易愈加頻繁，食品安全問題被社會大眾廣泛關注。然而，我國法律上應對批量性食品缺陷問題的召回制度卻受到啟動途徑不健全、召回主體難追責、召回信息發布不規范等限制。因此，立法上迫切需要引入能彌補這一缺陷的制度，食品起訴召回制度恰能滿足這個要求。本文以商業時代下維護食品安全和保護消費者權益的需要為基點，在界定食品起訴召回的概念基礎上，分析起訴召回的內涵性質與立法不足，構建與完善我國食品起訴召回法律制度，以彰顯其正義性。

關鍵詞：商業時代 食品安全 起訴召回 構建完善

引言

隨著經濟全球化的不斷加劇，食品跨國流通的范圍不斷擴大，食品安全問題也成為世界各國共同面臨的問題，我國自然也不例外。我國食品安全法律保護起步較晚，2009年出臺的《食品安全法》才從一般法上正式確立解決批量性食品缺陷問題的召回制度。然而，立法上仍存在召回啟動難、追責難等不足，以及在實踐中產生經營者和監督機關不作為、相互串通尋租等問題。因此，立法上需要引入能彌補這一缺陷的制度，以構成完整有效的食品召回法律制度。本文結合商業經濟貿易快速發展的社會背景，針對我國食品召回制度所規定的被動召回僅包括責令召回而忽視起訴召回的立法現狀，探討引入起訴召回的相關法律問題，著重在程序方面構建合理、科學的食品起訴召回制度，以完善食品安全保護法律體系。

食品起訴召回的內涵及性質

（一）食品起訴召回的內涵界定

食品起訴召回指在生產商不主動按照規定程序召回某一批次或類別缺陷食品的情形下，特定主體向法院提起訴訟請求召回該缺陷食品，經法院生效判決確定召回的方式。起訴召回有以下特點：

起訴召回發生在不主動召回的情況下。相較于主動召回和效率為導向的責令召回，起訴召回不僅要求國家資源的投入，還要求公民資源的投入。毋庸置疑，生產商主動召回缺陷食品是最佳效果，而責令召回因行政的效益性和主動性，也能將救濟成本降到最小。盡管如此，起訴召回仍有存在的必要性，作為保障受害消費者的最后一道防線，其地位在主動召回和責令召回不能發揮應有作用的情況下尤為凸顯。

起訴召回牽涉主體不特定，往往體現公益性。起訴召回一般以集團訴訟或公益訴訟形式表現出來。食品起訴召回旨在消除市場上可能存在危害社會公眾生命、健康的風險，以維護社會利益。基于缺陷食品的規模性、市場流動性、受害人數眾多和損害范圍的不確定，以集團訴訟或公益訴訟解決此類糾紛更能體現訴訟經濟和正義價值。

生效的召回判決約束多方主體。對作出判決的法院、當事人、行政機關和其他主體均有約束力，也就是生產商必須按照法定程序實施召回，而行政主管機關也應當在其履行期間承擔監管責任，非經法定程序不得更改和撤銷，通過召回訴訟的方式也能實現司法權力對行政權力的充分監督。

召回判決具有一定的嚴肅性和公開性。法院作出的食品召回判決具有司法嚴肅性，為國家公權力支持和保障實施，并必須依照法定程序將召回信息向社會公開，禁止其他團體或個人非法夸大或歪曲召回信息，這在很大程度上保證了召回信息的正當發布方式及其真實性。

（二）食品起訴召回的性質

對召回的法律性質存在不同觀點：一是“責任說”，認為召回是一種法律責任，是生產者沒有履行食品安全保障的義務而應承擔的責任，其與修理、替換等法律責任具有相似性；二是“義務說”，認為召回是一種法定義務，即不管食品買賣合同中是否有關于食品安全召回的約定，一旦發現食品安全存在問題，生產者就有義務召回該批缺陷食品。王利明認為召回是法律為了防患于未然而為生產者設立的普遍性義務，界定為一種法律義務有其必要性。周友軍認為《侵權責任法》第46條明確了生產者應當負有警示、召回義務，這是對義務的規定，也是對產品跟蹤觀察義務核心問題的規定。楊立新以藥品為例，認為召回是一種法律責任，“藥品存在缺陷，可能致人損害時，實施召回，此為消除危險責任的承擔；若缺陷藥品已造成現實損害，實施召回，乃是承擔停止侵害之民事責任。二者均為侵權責任形式”。李友根認為召回究竟屬于義務還是責任，關鍵在于如何認識現代社會中法律責任的新發展。從本質上說，法律義務與責任是目的和手段的關系，法律責任是強制當事人履行民事義務以確保民事權利實現的法律手段。與法律權利聯系起來而言，在羅馬法中，“債”（obligatio）意為法鎖（vinculum iuris），包含兩層含義，一是指債權人的權利，二是指債務人的義務，這里的義務沒有與責任嚴格相區分，導致不區分原權利的請求權與救濟權的請求權的結果。原權利的請求權沒有強制實現可能性，救濟權的請求權才有請求強制實現可能性，德國民法上對債權的保護是經過“責任”通向訴訟。從這個層面上說，將召回行為界定成一種法律責任，能夠與召回請求權作為一項獨立救濟請求權的地位相輝映，這也為召回訴權的行使提供了正當性。

我國食品召回制度的立法不足

（一）召回程序啟動難，途徑不健全

鑒于我國目前召回啟動方式只有主動召回和責令召回，在生產商不主動召回、行政機關無法或怠于責令召回時，消費者很難訴諸其他救濟途徑以啟動召回。它不僅讓消費者在經濟上承擔了損失風險，也可能讓消費者忍受身體上巨大的痛苦和損害。

（二）召回主體難追責，執行能力差

根據“就危險源之開啟或使之持續者，須采取必要的可期待之保護他人措施”的原則，生產商理應承擔缺陷食品的召回責任，但我國食品運輸、代理、銷售環節的廠商眾多，面對高昂的召回成本，相互推諉的現象屢見不鮮，造成召回執行率低的現象。以進口食品為例，位于“生產-銷售-消費”鏈條首端的生產商具有涉外性，屬地原則導致訴諸其召回往往有很大困難。

（三）召回信息的發布渠道尚待規范，影響實施效果

《食品召回管理規定》沒有對食品召回信息發布的內容要素、具體方式作出明確規定。近年來我國頻頻發生食品安全事故，對召回信息的發布易走兩個極端：一個是竭盡所能地隱瞞；另一個是肆無忌憚地夸大。如“啤酒甲醛事件”，報道雖有風險警示作用，但卻刻意回避多大劑量才會致癌等客觀事實的闡述，造成消費恐慌。

引入食品起訴召回制度的完善建議

（一）起訴主體資格的認定

首先，就公益訴訟的起訴資格而言，我國民事訴訟法第55條確定了消費公益訴訟，對于缺陷食品，法律規定的主體有消費者保護協會，但對于其他主體沒有明確規定。有關學者提出了“好事者除外”的原告標準，在沒有明確證據證明的情況下，法院應推定每一個起訴者都具有起訴資格。其次，在代表人訴訟方面，我國訴訟代表人選任以明確授權為前提，在“人數眾多”情況下不符合訴訟效益要求，在此可以借鑒美國對訴訟代表人設置實質性要求的做法：一是代表的充分性，除了具備基本的訴訟行為能力、一定的經濟基礎和良好的品德外，證明其能夠最為充分地保護集團利益；二是代表的典型性，指訴訟代表人所提出的訴訟請求或抗辯，能夠代表整個集團成員的利益，同時集團成員也擁有對訴訟代表人的異議權，以滿足正當程序原理的要求。

（二）訴訟中舉證責任的分擔

無論是食品公益訴訟或代表人訴訟，我國法律均沒有對舉證分擔作出明確規定。基于食品的經營者和消費者的交易常常是一種專業對非專業的交易關系，經營者知悉食品的成分、期限等，熟悉消費者心理，處于主動有利地位，而普通消費者購買食品的相關信息不足，往往處于弱勢地位，顯然會使“誰主張，誰舉證”的基本舉證原則對消費者不利。因此，在食品召回訴訟的過程中實行舉證責任倒置則更為妥當，即原告只需提出消費者權益或消費領域的公益已經或即將遭受損害的初步事實證據，其他舉證責任就轉移給被告承擔。

（三）判決效力的確認和執行

召回判決的效力一旦確認，生產商或進口商應按照一般程序及時召回缺陷食品，有關主管機關也應嚴格監管，實現司法裁判與行政執行的有效銜接。由于缺陷食品的銷售是針對不特定的消費者人群，受害消費者之間也有同種類法益，可以利用同一訴訟程序請求司法保護，決定了此類案件的裁判效力具有擴張性。針對“人數眾多”的特點，可以借鑒美國集團訴訟的“聲明退出”制，除非集團成員自己申明退出集團訴訟，否則判決效力適用于所有成員，這既減輕了不必要的訴訟負擔，又防止任意搭便車現象。同時，針對進口食品的涉外性，國內法院的判決在域外是否生效取決于外國法院的承認與否，而我國已加入了《紐約公約》，并且與許多國家訂立了包含相互承認和執行對方國家法院判決的雙邊條約，這為我國進口食品召回的實施提供諸多便利條件。

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