論搜索引擎服務商商標侵權的認定

摘 要 近年來，在互聯網技術及相關信息技術的共同作用下，知識產權侵權行為在不同領域均時有發生，給公眾財產及人身權利造成了嚴重損害。與此同時，知識產權侵權行為也不再局限于傳統范圍內的行為種類。尤其是在“全球經濟一體化”作用下，國際商務貿易活動日趨頻繁，基于互聯網交易平臺的電子商務商標侵權案件數量日趨增長，亟待引以重視。本文以搜索引擎服務商為研究對象，綜合分析了互聯網環境下知識產權侵權的主要形式及搜索引擎服務商商標侵權的存在形式，并結合現行法律客觀闡述了搜索引擎服務商商標侵權認定的關鍵節點，以期為相關研究提供理論參考。

關鍵詞 互聯網技術 知識產權 商標侵權 認定

作者簡介：范曉燕，浙江南湖律師事務所。

中圖分類號：D923.7 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.278

隨著信息技術的飛速發展，互聯網逐漸滲透至大眾生活的各個方面。從資訊獲取層面來看，建構于互聯網平臺的信息資訊不論是在集散傳播上，還是在資源共享上，效率都較之前有了明顯提升。那么，如何在海量信息庫中快速檢索需求信息，搜索引擎服務應運而生，并于短時間內實現了全面普及與廣泛應用，但相關問題亦隨之而來，下文將圍繞搜索引擎服務商的商標侵權問題展開探討。

一、互聯網環境下知識產權侵權的主要形式

綜合現狀來看，發生在互聯網環境下的知識產權侵權形式主要有以下幾種：一是依法注冊登記的商標與網絡用戶申請的互聯網域名出現了重合，從而引發一連串的“商標在先權利”爭議。二是活動于互聯網交互平臺的電子商務組織為出售假冒商品，將商標權人的注冊商標直接用于網絡交易，導致他人注冊商標權遭受侵犯。三是互聯網電子商務主體，在未征得商標權利人的許可或支付合理費用取得授權的基礎上，擅自使用商標權利人依法注冊的商標、字號等；還有部分侵權行為更加隱蔽，即利用“元標簽”作為合法載體，在自己以盈利為目的的網站中非法使用他人注冊商標、字號，等等。而在實踐中，諸如此類的網絡知識產權侵權行為與方式花樣百出，實難窮舉。

二、搜索引擎服務商之商標侵權的可能形式

作為互聯網服務提供商之一的搜索引擎服務商，在為用戶提供所需要網頁鏈接，抓取、搜集商品、服務信息并提供檢索結果等環節，充分發揮了中介服務的橋梁作用。然而，正是因為“中介”的對接效應，使得搜索引擎服務商在互聯網環境下的知識產權侵權活動中地位相當尷尬，既不能完全將其劃歸為知識產權侵權行為的主體，也不能片面地將其提供的服務視作侵權客體內容。由此，務必明確、清晰界定互聯網知識產權侵權行為中直接侵權者與間接侵權者之間的邊界。

（一）搜索引擎技術的中立性，排除了搜索引擎服務商直接侵權的可能

具體地說，“搜索引擎技術”即是利用一種廣泛而復雜的算法，在海量網絡信息中極速篩選、提取信息，然后通過準確命令進行重新編排組合，以符合邏輯演算的形式將最終數據、信息簇呈現于用戶面前。搜索引擎服務商作為其開發者、使用者和管理者，對于搜索引擎技術侵權與否有著極大的干預性。從客觀角度來看，搜索引擎服務商在大量互聯網知識產權侵權案件中通?！鞍缪荨迸浣?。換言之，不論是學理上，或是客觀行為上，都難以將搜索引擎服務商的行為認定為直接侵權行為。因為其多數情況下都只是為侵權行為提供了不同程度上的幫助。具體地說，從搜索引擎技術的本質屬性來看，基于其自身中立性特征——即搜索引擎技術所承載的服務，只是為公眾提供信息快速檢索用途，而對于檢索信息所聯系的商品、服務等是否侵權，或是被用于侵權，其責任歸屬不應當被劃入搜索引擎服務商的責任領域，除非搜索引擎技術服務的提供者對侵權事宜知情，且在被侵權方提出要求后仍未及時采取任何解決措施。同時，即便從學理角度來看，知識產權是私權，是對世權，即只有侵犯商標權利人所享有的專有權利控制范圍內的行為，才符合侵權的構成要件。然而綜合理論上對搜索引擎技術的定義、原理，可得而推之，搜索引擎技術將某種商標鎖定為關鍵詞，進而提供信息、結果檢索服務的行為，并非是對針對該商標權所控制的專有權利，即便觸犯侵權要件，其行為是指也并不足以認定為侵權，搜索引擎服務商也不是侵犯商標權的直接行為人或是提供人。簡單地說，搜索引擎服務商歸根結底只是將計算機軟件內在屬性與算法進行綜合運用，將其結果作為服務的一種提供形式，所以，搜索引擎技術承載的客觀中立性，是否決其存在直接侵犯網絡商標及其他知識產權可能性的有力證據。

（二）搜索引擎服務商的間接控制，使之存在幫助侵權的可能

通常情況下，搜索引擎提供的檢索服務，其結果都是按照既定的算法排列得出的，其間不存在任何人為干預，所以說這種搜索行為并不符合現行《商標法》中對侵犯商標權利的侵權行為的認定。其次，結合前文對搜索引擎服務的理論分析，搜索引擎服務商在大多數情況下，都只是簡要提供信息檢索的自然排序服務，并不是網絡商標侵權內容的直接提供者，因此在商標侵權糾紛類案件中，搜索引擎服務商并不具備商標直接侵權的主體資格。但是，實踐中仍然存在這樣一種現象：為使更多用戶點擊服務商經營網頁，增加網頁點擊率以獲取更多利益，部分搜索引擎服務商會過度追求這一目的的實現而對搜索結果采取人為干預行為，而這種行為一定程度上有被認定為商標的商業性使用并導致混淆的嫌疑。因為，商標商業性使用的形式并不是唯一的，而此時搜索引擎服務商的人為干預行為，在客觀上對直接侵權行為后果的發生提供了一定的潛在幫助，在符合法律規定的情形下，這種潛在幫助必然會導致搜索引擎服務商需要承擔相應法律后果。

三、搜索引擎服務商之商標侵權認定的關鍵節點

根據現行法律規定，若要認定搜索引擎服務商在商標侵權行為中承擔侵權責任，必須滿足兩個條件：一是要求搜索引擎服務商的行為構成《商標法》意義上的商業性使用；二是要求搜索引擎服務商的行為在構成商業性使用的前提下，同時具備混淆的可能性。

（一）關于“商業性使用”

“商標”是市場參與者在生產經營過程中用來識別商品或者服務來源的標識，謂之商標的“商業性使用”，是幫助廣大民眾從海量商品中，區分每個商品差異性的關鍵，也是理解某一商品本質的基礎，同時也是司法審判機關認定是否符合侵權要件的衡量標準。在以往司法實務中，傳統商標侵權的構成多數采取“會否引起公眾混淆”作為判定的理論基礎。但是，商標侵權的前提之一又在于判定行為人是否有對商標進行“商業性使用”。換言之，在認定是否構成“商業性使用”和“混淆可能性”時，需要對二者的認定程序進行排序。首先，商標必須在流通領域使用，才擁有商標權。即，商標要符合《商標法》意義上的“商業性使用”要件，首先應當先投入市面流通、使用。而對于搜索引擎服務商提供的額外檢索幫助行為是否屬于“商業性使用”，時至今日，學界尚未達成一致理解。根據《商標法實施條例》規定，“商標的使用”包括了“標志性實際使用”和“宣傳性使用”。其中“宣傳性使用”主要是指商標權利人在相關商品或服務的廣告宣傳中使用商標標識。由此可推之，該規定實際上也將“搜索引擎服務商將商標用于商業宣傳，即增加網絡用戶點擊率的行為”納入了其中。即，將注冊商標作為關鍵詞提供檢索服務的行為，與《商標法》意義上的“商業性使用”構成要件存在一定重合。

（二）關于“混淆可能性”

客觀而言，在分析大量網絡環境下的商標侵權案件后，不難得出一個結論：即搜索引擎服務商所提供的額外檢索幫助服務行為，很大程度上存在使網絡用戶在實際購買行為中，產生錯誤認識的可能性；同時，在一定范圍內，也存在希望客戶通過信息檢索行為產生誤認的可能性，而這種誤認通常發生在用戶離開搜索結果頁面之前，這就是所謂“初始混淆理論”在搜索引擎商標侵權案例中的體現。因此，從整體上來看，認定搜索引擎服務商是否觸犯商標侵權要件，實務中應當將其分隔開來判斷，即對“商業性使用”與“混淆可能性”這兩個獨立要件進行分別判定，厘清二者之間的關系和先后順序。

四、總結與建議

保護知識產權，對于維護我國社會主義市場經濟的正常秩序，促進社會的和諧發展等方面都具有十分重要的意義。但就我國目前情況來看，由于國人對知識產權的內涵意義了解甚少，知識產權保護意識仍然相對較薄弱，再加上立法層面對于知識產權保護力度不足，引致司法實務中，相關互聯網的知識產權侵權案件逐年倍增，嚴重損害了知識產權所有人的合法權益，也不利于維護社會的公平正義。因此，我們必須慎重對待知識產權，并采取各種積極的措施，為維護知識產權創造有利的社會環境。近年來，為了進一步擴大和強化對互聯網知識產權的保護，很多國家在立法與判例上，都相繼推廣“間接侵權”的認定規則，即，雖然行為人不是侵犯商標權人專有控制商標權的直接侵權者，但只要其對直接侵權行為及結果的發生起到了幫助、教唆、引誘作用，且采取了實質上的行為，就應被認定為間接侵權，與直接侵權者承擔連帶責任。如，我國現行《商標法》已將“幫助侵權人”明確納入了商標侵權主體的范圍，是對商標侵權認定過程中幫助侵權行為的肯定，但卻未對“間接侵權”做出具體規定。因此，為適應互聯網信息技術飛速發展的當下社會，不論是立法層面還是司法實務中的認定層面，都應當對侵權行為標準的認定采取進一步擴張，立足于宏觀角度來進行保護范圍的適度擴大。

綜上，筆者認為為最大限度保障互聯網商標權利人，維持各方利益的平衡，將搜索引擎服務商主動進行商業性使用行為以及有意造成大眾混淆的行為作為評定商標侵權行為中的“幫助侵權行為”，不僅具有法律上的可責備性，同時合理界定搜索引擎服務商侵權責任的責任形態及其構成要件，制定適合國情發展的搜索引擎服務商的注意義務，亦有助于進一步完善商標權利享有者的合法利益及我國知識產權法律制度，為互聯網商標侵權案件的審判行夯實理論基礎。

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