論互聯網金融框架下小額貸款公司業務創新的三大契約風險

摘 要 互聯網金融框架下小額貸款公司業務創新存在三大契約風險，分別是O2O的契約失穩風險、電商小貸創新業務的信用欺詐風險和資產證券化創新業務的次級資產自留風險。其中，O2O的契約失穩風險又突出表現為保證金風險、債權讓與風險和非法集資風險三個方面。本文對上述風險表現形式的解析有助于風險控制實踐中的識別性操作。

關鍵詞 互聯網金融 小額貸款 公司 契約風險

作者簡介：王亞琦，哈爾濱工程大學人文社會科學學院。

中圖分類號：D922.28 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.038

一、O2O的契約失穩風險

（一）保證金風險

保證金是小額貸款公司展開信用交易業務的基礎，勾連了用戶和小額貸款公司之間的相互信任。根據現行的保證金理論，小額貸款公司實質上只能利用備用金類型、預付款類型、定金類型的保證金，并且基于用戶的狀況可能還會有保留返還請求權、無雙倍返還效力等性質。不同于銀行、證券等大型金融市場，小額貸款公司的保證金很少出現雙向流動的情況，故其外部風險是受到銀行、證券等的分剝，尤其是根據《保險公司資本保證金管理辦法》（征求意見稿）第10條規定的精神可以明顯看出金融行業內的保證金實際上是首先匯入銀行其次再次分流，并非靜態置于小額貸款公司內部或者非流通性地為小額貸款公司及其所在集團公司利用，需要注意的是，保險公司、證券行業中保證金的數額是明顯大于小額貸款公司的，小額貸款公司對象的特定性以及保證金的抵押性質造成了其收入的保證金受到國家金融法律規制規范化保障的可能性較小；O2O背景之下，“用戶的保證金提交→小額貸款公司保證金足額匯入銀行→借貸還貸過程完成→保證金擴充或返還”的過程是脆弱的，盡管O2O進程增加了用戶規模，保證金的數量增添卻只能是徒增風險而始終無法達到通過金融過程限制風險的作用，這是法律規制缺少效力指向和規范化規定所造成的。

其內部風險則更加復雜多樣，最根本的原因是由保證金自身性質決定的功能受到保證金交付人行為的控制，用戶、小額貸款公司的不規范化操作也是缺少相應的法律規制，例如：用戶甲在小額貸款公司A貸款并交付保證金，用戶乙采取無抵押或其它抵押的方式惡意貸款，A私自劃撥用戶甲的保證金以抵還乙的貸款，這種行為目前并沒有相應的法律規制，如果準用《最高人民法院關于湖北橫向經濟物資貿易公司與中國冶金進出口湖北公司、中國農業銀行武漢市分行漢口支行返還保證金請示案的答復》中所體現的精神，通過侵權行為成立的認定小額貸款公司A的行為，進而通過《侵權責任法》的相關規定實現救濟未嘗不是一條可行的路徑。但這種路徑依然存在不足之處：難以通過現行法條回溯到惡意貸款人身上，也不可能通過侵權法原理認定惡意貸款人有侵權行為；無法與其他部門法相互關聯，例如《中國建設銀行股份有限公司關于防范不法分子利用賬戶商品保證金賬戶控制客戶賬戶余額變動實施詐騙的安全提示》中就規定了刑法、行政法在該過程中的作用，但是如果運用侵權責任法原理去認定小額貸款公司的侵權行為，就相應地輕視了惡意第三人的責任。

（二）債權讓與風險

人民銀行等10個部門于2015年7月發布了《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》，其中第（八）項界定了何為網絡小額貸款和個體網絡借貸，在一定程度上是《關于小額貸款公司試點的指導意見》向現實的妥協，為民間資本的注入打開了一定的突破口；第（三）項作為總則性規定，事實上包容了小額貸款公司通過互聯網參與金融活動，并且準允上市，通過經濟的手段作為實體參與到整體經濟運行中來，瀚華金控近日準備在香港上市，表明了互聯網影響下小額貸款公司的性質轉變之迅速。從《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》的規定可以看到，小額貸款公司正逐步脫離原先預定的政策性大于經濟性的軌跡，在民商法上的性質也從一個政策工具逐步變為平等參與民商事關系的私主體。在其業務展開過程中，大部分的民商法規范、規則是可以直接套用的，也有一些規范、規則是予以準用的，但是也有相當的規范、規則是失效的，甚至可以說是沖突的。債權讓與的相關規則和規定便是其中一例。

根據我國《合同法》的相關規定，債權讓與實質上是合同背后權利的讓與，是合同一方將自身所擁有的權利全部或者部分地轉讓給合同以外第三人的過程，其產生的風險顯然是一種契約風險。在小額貸款合同中，互聯網背景下更多的是通過格式條款的方式簽訂的，小額貸款公司往往會草擬幾個不同模式的貸款合同以供不同群體簽訂，我國金融法的規制首先使得貸款、提款等行為難以自由流通，基于《合同法》的規定進行債權轉讓自然而然地面臨如下幾種風險：第一，格式條款中往往基于銀行業、證券業的強制性規定限制轉讓的條件，雙方的地位本身就是不平等的，民商法的精神始終難以體現；第二，小額貸款合同作為一種以信用為基礎的合同，其轉讓本身具有一定的人身依附性，互聯網背景下的小額貸款公司業務展開與抵押等行為是可以分開的，這就造就了小額貸款合同債權轉讓的同時，合同雙方的信用基礎也便消失了；第三，小額貸款公司能否將這種債權轉讓給第三人個人的問題使得這種風險更具有不確定性，根據《中國銀行業監督管理委員會關于商業銀行向社會投資者轉讓貸款債權法律效力有關問題的批復》，舉重以明輕，小額貸款公司當然有可能將權利轉讓給第三人自然人，但這無形之中就使小額貸款公司本身面臨的風險進行了轉移，而貸款人的風險則獲得了提升。

（三）非法集資風險

由于小額貸款公司沒有廣泛的資金來源，故其營利的重要性可見一斑。據技術統計，小額貸款的利率一般高于銀行，在接近最高利率部分， 與此同時，小額貸款的經營還有兩種模式：第一種是類似于銀行貸款一般要求提供抵押，對用戶的資質進行要求；第二種是不需要抵押，而是以低成本來吸引眾多用戶，隨著用戶的增多，小額貸款公司的風險獲得了轉移，由此獲得更大的利潤。互聯網的介入使得不特定的、廣泛的、大量的潛在用戶被發現，事實上，現在第一種小額貸款的經營模式日益減少，而使用第二種方式經營的小額貸款公司則日益增多并且積極進行制度創新，如是產生的趨勢便是過度依賴于用戶的數量營利的小額貸款公司模式的猖獗。基于此，小額貸款公司面臨著兩種非法集資的風險：第一，小額貸款公司以龐大的客戶群和雄厚的經濟實力，謊稱或者利用自己的形象，假裝自己是“有資質”的金融機構，借機吸引大批資本和財產；第二，小額貸款公司利用國家政策放寬的隘口，向民間資本提出冒險的建議， 進而吸收大量存款，達到非法集資的目的。

二、電商小貸創新業務的信用欺詐風險

小額貸款業務本身就是通過信任機制進行交易和貸款活動的業務，在互聯網的背景下，一個小額貸款公司并不可能完全地被用戶所了解，甚至相較于原本傳統的交易方式而言，人們在面臨電商小貸過程中往往面臨的只有小貸的名稱，其他一切信息均不得而知。現實生活中，人們往往通過創制一系列制度去保證這種信息的交融最大限度的真實與統一，例如，點評、實名制、信用評級、銷量評級等。其實，如果將O2O過程分解為兩個模塊：線上空間和線下空間，相關的問題便迎刃而解了。小額貸款公司的互聯網借貸活動主要是借助線上身份進行信用合作的；小額貸款公司的線下活動影響線上活動的身份。因此，可以將關于信用評級的各種制度視作線上空間的身份劃定和線下空間的實際活動相互交融的橋梁。

線下活動可以對線上活動產生影響，尤其在偽造線上身份方面，從而影響線上接待活動的情況。首先應當分析其行為構成，根據人大常委會《關于維護互聯網安全的決定》，“對利用互聯網銷售偽劣產品或者對商品、服務作虛假宣傳，非法截獲、篡改、刪除他人電子郵件或者其他數據資料”等行為，可以明晰線下的一系列活動可以樹立影響交易情況的信用形象；《發不正當競爭法》第9條第1款和第24條也分別規定了虛假宣傳的大體行為，這種大體行為為虛構企業形象和交易對象的身份，從而影響交易走向，使得交易主要發生在用戶與虛構形象的企業之間；《網絡交易管理辦法》第19條第4項明確規定了刷單行為可以構成欺詐，其構成為“以虛構交易、刪除不利評價等形式，為自己或他人提升商業信譽的不正當競爭行為”，而欺詐行為的實質就是“虛構身份——使他人陷入錯誤認識——他人基于錯誤認識而處分自己的財產”；《廣告法》第28條規定的虛假宣傳則是“虛構使用商品或者接受服務的效果”，對于虛構身份的行為范圍較寬；《消費者權益保護法》第56條以及相關司法解釋規定了電商雇人刷單對消費者權益的侵害，其行為的導向更偏重非結果的而是更注重行為構成的。綜合上述法條以及對《侵權責任法》第36條、《網絡交易管理辦法》第2章第2節以及《商品流通法（草案征求意見稿）》第40條、《反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》第28條的精神進行分析，可以得出電商小額貸款進行無限制的業務創新行為則會面對如下風險：

其一，信用欺詐風險，尤其是小額貸款公司自身線上形象和身份的轉變造成了小額貸款公司的信用額度提升，用戶面對的是線上形象姣好的小額貸款公司，基于自己的理性和私法自治的原則，勢必選擇信用形象較好的小額貸款公司。

其二，數據泄漏、滅失風險，在進行虛假宣傳、虛擬形象捏造的過程中，不法分子時常采用篡改用戶數據、信息等方式，這也是為規范所禁止的，用戶的數據、信息面臨著為不法分子利用的泄漏、滅失風險，從而改變用戶自身的虛擬形象。

其三，虛假交易風險，小額貸款公司在開展業務創新時，不法分子時常采用虛構交易記錄的方式為一種新型的業務開展方式建立信用基礎，甚至可能是虛假的、不存在的業務，用戶在選擇時就會面對新業務的吸引，從而產生虛假交易的風險。

三、資產證券化創新業務的次級資產自留風險

目前，隨著小額貸款公司的不斷發展和業務創新，金融市場也在接納小額貸款公司向金融活動轉型，突出的表現就在于為了監管小額貸款公司的業務活動、實現小額貸款公司的風險管理而實現的小額貸款公司資產證券化，這種證券化活動也產生了理論上的反應，即將小額貸款活動歸入到非正式（體制化）證券活動中。但是從小額貸款公司進行互聯網資產證券化的實踐來看，其合同約定中往往設置有“差額支付機制”條款，即只要發生任一差額支付啟動事件，差額支付承諾人（小額貸款公司）就要按照約定將差額資金劃入管理人指定的專項計劃賬戶以保障優先級投資者的本金和收益。這種風險自留的做法很有可能導致小貸公司的存量貸款結構惡化。這種結構惡化亦可能引起小額貸款公司業務開展過程中的風險提升：一方面，小額貸款公司的資產來源本身有限，并且其資產是（規范上）直接面對用戶的，證券化本身就是一種消解風險的體現，但是拒絕這一過程很可能使得原先的風險沒有得到避免并且隨著資產縮水而使得原先風險擴大；另一方面，小額貸款公司本身的資產管理制度并不如證券化后的資產管理更為科學與合理，投入到證券金融活動中的資產本身規模不可能太大，受到規范化管理的可能性相對較小，而自身管理的亦不大，難以經過實踐和摸索，對于創新管理方式不利。

注釋：

Xingang Weng， Liying Zhang， “Analysis of O2O Models Development Problems and Trend”， Scientific Research Publishing Journal， 2015， Vol.07 （1）.51-57.

LI Junhong， SHI Yue， “Problems of Micro-Credit Company Supervision and Related Suggestions”， International Business and Management， 2013， Vol.7 （1）.62-68.

Yaxin ZHANG， Xiaoxue WANG， “A Probe Into the Sustainable Development of Petty Loan Companies”， Canadian Social Science， 2013， Vol.9 （4）.103-106.

本文未對該風險進行宏觀分析，具體而言，由于整個經濟運行體制不斷偏向信用型和關系型，從而導致信用欺詐的影響頗大。參見徐曉萍、張順晨、敬靜.關系型借貸與社會信用體系的構建——基于小微企業演化博弈的視角.財經研究.2014（12）.