論海外BOT項目投資合同的法律風險防范

慈正開

摘 要：隨著中國工程建設企業走出去步伐的加快，國際化經營層次的提升，國內大型工程建設企業在國外進行BOT投資的力度在加大，因BOT項目合同金額一般較大、合同關系復雜、合同周期較長、風險影響因素較多，準確識別和有效防范BOT項目合同法律風險是擺在致力于國際化經營的工程建設企業一個重要的課題。

關鍵詞：海外 BOT項目 投資合同 法律風險

中圖分類號：F426.92 文獻標識碼：A 文章編號：2096-0298（2018）05（c）-064-02

1 海外BOT項目主要合同法律風險

海外BOT項目合同法律風險眾多，本文重點從操作實務的角度識別以下十類主要風險。

1.1 政治法律風險

主要包括國有化的風險、不平等的監管風險、法律變更的風險、政府批復競爭項目的風險、外匯自由匯兌的風險。國有化的風險，主要體現在東道國因為自身的社會公共利益需要，有可能對BOT項目進行國有化征收，使得投資人的利益得不到保障。不平等的監管風險，主要體現在投資法律政策和稅收法律政策上對國外投資人沒有能夠落實國民待遇，以及當地政府行政執法的效率和執法環境對項目實施和運營的影響。法律變更的風險，主要體現在許多國家雖對BOT項目運作一般都制定了相關的法律規定，但由于BOT項目周期長，法律法規變動的風險較大。政府批復競爭項目的風險，主要體現在東道國政府在項目建設周邊一定范圍內，批復建設替代性項目，替代性項目分流了該項目的使用量，使該項目可行性研究預測指標落空。外匯自由匯兌的風險，主要體現在有些國家對外匯的使用和外匯的匯出有限制性規定，或者對項目收益部分的外匯匯出管制。

1.2 項目合規性風險

主要包括授權機構有沒有權限，有沒有經過法定招標或者競爭性談判程序，特許協議有沒有經過法定批準程序，特許協議生效條件不能按時成就的風險，該項目通過立項、用地、建設、環境等專項許可審批的風險。

1.3 土地獲取風險

主要體現在很多國家的土地屬個人私有財產，征地時與個人之間的協商溝通時間周期非常長，影響項目實施進度和成本。另外，土地征遷補償成本有可能大大超過預算風險。

1.4 稅務的風險

主要體現在稅收能否享受到法定國民待遇，或者存在雙重收稅的風險，或因對稅收政策和法律的不夠了解導致稅收監管部門罰款的風險。由于征收預提稅等特別稅種，使投資人的實際稅負大大超過項目可行性研究時預測稅負的風險。

1.5 項目融資的風險

主要體現在國家外匯管理政策對項目資本金到位的影響，項目本身的可行性能否滿足融資銀行或者金融機構的要求，能否由項目公司資產提供擔保采取項目融資方式，融資成本是否過高的風險，融資到位時間和項目建設進度是否匹配。

1.6 環境保護和社會的風險

環境保護的風險，主要體現在項目建設或者投產階段，因違反所在地環保法規而對項目預期收益造成影響的風險，由于執行更高的環境標準，導致項目成本增加和效率降低的風險。社會方面的風險，主要體現在當地工會和社團等公共關系等方面，包括政黨更迭對項目的影響；以及勞工簽證方面風險，包括東道國給予投資人的簽證配額、簽證周期、當地法律對本地勞工使用的比例要求、勞動工資、勞動條件、社會福利保險方面的規定等。

1.7 市場風險

主要包括最低使用量風險和利率匯率變動的風險。最低使用量的風險，主要指項目實際運行的情況達不到可行性研究報告所預測的最低使用量。匯率和利率變動風險主要指匯率和利率變動對項目建設成本或者運行運營收入的影響。

1.8 項目建設的風險

包括項目建設模式的風險、自然環境的風險、成本超支風險和項目實施中的技術標準風險。項目本身模式的風險，主要包括對合作伙伴選擇不當的風險、項目工期、質量方面的風險。自然環境的風險，主要包括有效建設時間不足的風險，在不同的國家有雨季和旱季的區分，在緯度比較高的地方，有效建設工期時間非常短，當地的水文、地質條件非常復雜等風險。成本超支風險，主要包括當地材料設備資源保有情況非常稀缺，當地對原材料認定標準非常嚴格，當地對材料和設備本地化的比例要求非常高，當地對地材開采的禁止性規定，當地資源稅的標準和征收情況，由于周邊諸多建設項目同時開工導致建設材料大幅上漲等風險。項目實施中的技術標準風險，主要表現在投資人對技術標準的不熟悉、技術標準對原材料和設備采購的限制性規定以及由此引起成本增加，項目實施過程中對原材料等認證標準極其苛刻和認證機構的選擇風險等。

1.9 運營風險

運營風險主要包括公司法人治理結構風險、運營價格調整風險和項目配套設施制約項目運營風險等。法人治理結構風險，主要指在多股東情況下，公司治理結構設計不合理，導致公司陷入僵局，公司決策效率偏低，影響項目實施和運營。運營期價格調整的風險主要指由于BOT項目周期時間長，受物價影響較大，而合同對調價機制約定不明或者約定不調價，以及運營期間受原材料供應漲價的影響。配套方面的風險，主要表現在連接線路、連接港口等配套設施的建設情況影響該建設項目的運營。

1.10 爭議解決方式的風險

因東道國政府一般要求特許協議適用東道國法律，爭議解決方式若約定在東道國仲裁和訴訟，未來發生履約爭議時，東道國的法院和仲裁機構裁決具有獨立性、公正性的風險。

2 海外BOT項目合同法律風險的防范措施

2.1 企業層面應建立海外投資風險管理體系

企業應該建立完整的海外投資管理體系，包括投、融、管、退四階段的制度體系和流程體系，完善投資決策機制，成立投資決策委員會，建立海外項目投資決策責任追究機制，完善激勵約束和后評價機制。建立海外BOT項目庫、人才庫、海外BOT項目合同法律風險識別庫，完善風險管理評價指標體系和評價標準，并定期進行更新。建立與政府商務、外交、財政、稅務、保險機構的合作機制、海外安全質量管理機制和應急機制。善于利用外腦，引進戰略咨詢機構、法律服務機構、稅務策劃機構和市場調查機構。

2.2 項目層面應建立全生命周期的投資項目合同法律風險防范機制

2.2.1 做好項目的盡職調查

做好目標國法律調研。對目標國的政治和經濟環境、法律制度進行全面調研，調研時不僅關注如何順利完成建設，還應就未來運營提前做好功課，提前識別風險，做好充分準備。注重利用投資保護協定，防止東道國國有化、法律變化等損害投資者利益的行為，可以向中國出口信用保險公司購買政治風險保險，為境外投資包括征收、國有化、匯兌限制、戰爭和政治性暴力事件、政府違約等風險投保。同時要重點關注政府特許審查風險的防范，在投資決策活動之前，要細致研究東道國投資法律法規，尤其要重點關注國家安全審查的相關要求，確保選擇的項目不在東道國法律法規禁止之內，以防項目前期投入后，最終被東道國審批所否決，造成巨大的經濟損失。

進行嚴格的商務調查。重點要對建設成本影響因素的調查，如資源保有情況、資源價格、設備租賃市場發育情況、設備租賃價格、配品配件供應情況、地質、水文、地震方面情況調查，加強對征地拆遷成本、資源開采許可、通關便利性、海外關稅等方面的調查。要將稅務策劃作為重中之重的工作來抓，要選定具有實戰經驗的稅務師事務所幫助進行稅務策劃，根據稅務策劃情況設計投資交易結構，規避稅務風險。

2.2.2 切實做好項目可行性分析

項目選擇要嚴格按照商業思維，認識到并切實把握進行海外BOT投資是一種商業行為，要平衡好項目的收益和風險，高度關注項目的投資回報和獲利回流，要強調項目的財務可行性和商業吸引力，既算進度賬、又算成本賬、更算資金賬，既算靜態賬，又要算動態賬，既算政治社會效益，又算經濟效益，做好項目最低量的分析和調查，設定好項目融資方案、設計好投資獲利回流路徑或再投資路徑。

2.2.3 搭建專業互補的項目管理團隊

鑒于BOT項目本身的長期性、合同義務的多樣性、干擾因素的不確定等，成功的BOT項目團隊必須是專業的，且職能應該互補。項目團隊應包括工程技術、市場、商務、法務、稅務、保險、運營管理等方面的專業人才。項目在組建團隊時可以采取內部人員和外部人員相結合、培養和引進相結合、投資國人才和東道國人才相結合的方式，優勢互補。

2.2.4 引進合適的合作伙伴

適當引進東道國有一定政府背景的企業共同出資，利用本土化的資源，既可以促進項目的實施，又可以一定程度上防止國有化的風險。完善項目公司法人治理結構，根據投資人不同股比，設計不同的表決機制，防止公司出現僵局。適當整合社會資源，引進專門的市場調查機構、法律服務機構、稅務策劃機構，加強與當地中資機構和使領館的合作，認真借鑒當地中資企業投資的經驗教訓和成敗得失。

2.2.5 簽訂完善的特許協議條款

本著利益共享風險共擔的原則，應該由政府承擔政治、政策、法律方面的風險和最低使用量風險，投資人承擔除最低使用量以外的市場、商務、建設等方面風險，發生不可抗力時應該有適當補償機制或者調價機制。同時在合同條款設計時應重點關注以下主要內容。政府對項目合法性的承諾，以及因項目合法合規性問題導致投資人損失的補償賠償機制。國有化的補償機制，約定政府實行國有化的前提、程序，政府實施國有征收應該給予投資人以補償，以及補償計算的具體標準和支付時間。競爭性項目的補償。要對競爭性項目建設的條件進行約定，并且應該對競爭性項目建設范圍，與本項目距離，建設競爭性項目政府應該給予投資人適當的補償，明確具體的補償方式和支付的時間。法律法規變化的處理。合同中應爭取約定出現法律變更導致損失由所在國政府承擔，由項目所在國政府出具保證函，保證在BOT項目執行期間，出現法律法規變更或政策變化對投資人造成損失，由政府給予投資人補償，有的要求東道國政府財政部進行承諾，有的則應要求以國王令或者總統令的方式承諾，對政府更迭比較頻繁或者政局動蕩的國家則應要求國會履行必要的批準程序。取約定未來定價的調整機制，力爭約定投資人對未來運營定價的適當參與權，應約定適當的價格調整機制。要在協議中明確配套設施建設要求，對政府協助義務進行約定，尤其要對征地拆遷中義務進行約定，應對政府不履行協助義務的違約責任進行約定。針對政府承諾的項目優惠政策要通過法定途徑進行固化，防止政府更迭或者人事變更造成落實不到位。應對特許協議適用的法律進行約定。約定爭議解決方式，力爭約定在東道國以外的第三地國際仲裁機構進行仲裁。

2.2.6 設計好項目合同管理實施體系

優選項目實施合同模式，在做好項目地質條件勘察基礎上，采取EPC總價包干的方式。設計好項目股東之間的出資協議，尤其重點要對各股東在項目建設中除注冊資本金之外的項目資本金到位、必要的股東借款支持、以及股東一定時間的限制變更和股權轉讓作出約定。注重融資協議的設計，統籌考慮融資方式、擔保條件、財務成本、到位時間、匯率利率變動風險。通過項目運營協議，鎖定項目運營風險。對政府采購或者使用者付費并設定最低保底量的情況，力爭簽訂照付不議協議，規避最低使用量風險。對原材料供應的數量品質要求非常高的項目，力爭簽訂照供不議的合同。注意項目實施協議、融資協議、運營協議之間的銜接。

2.2.7 加強對投資項目過程管理

防止重視前期項目可研審查，輕視項目過程管理的情況，強化過程管理，實現執行國內法律法規同遵守境外公司所在國法律的融合；實現中方管理團隊和外籍管理團隊在價值觀、商業文化上的融合；實現遵守國內核心業務流程與境外公司按國際商業慣例運行的融合。

2.2.8 積極履行社會責任

定期向項目所在國社會公布社會責任報告，化解公共關系風險。按照合同約定認真完成項目建設，保證工程項目安全和質量，尊重當地風俗習慣，積極為當地居民創造就業機會，加強與當地社團、社區和工會聯系，為項目的建設和運營創造良好的外部環境。