互聯網領域商業詆毀行為及其法律規制的研究

摘 要 正如廣告宣傳古來有之一樣，商業詆毀是一種傳統的不正當競爭行為，也被規定在我國的《反不正當競爭法》中，作為一種獨立的、有名的不正當競爭行為，其含義是，在市場交易中，捏造、散布虛假事實，損害競爭對手的商業信譽和商品聲譽，削弱競爭對手的競爭能力的行為。而這一傳統的不正當競爭行為，在當今互聯網時代擁有了新的特點與表現形式。

關鍵詞 互聯網 競爭 商業詆毀 反不正當競爭法

作者簡介：楊雨晨，中南財經政法大學法學專業本科生。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.158

一、 互聯網商業詆毀行為及其特點

商業詆毀行為是一種傳統的不正當競爭行為，被規定在我國《反不正當競爭法》中，其含義是，在市場交易中，捏造、散布虛假事實，損害競爭對手的商業信譽和商品聲譽，削弱競爭對手的競爭能力的行為。互聯網的特點是信息的傳播速度快、傳播量大，且其受眾廣大，受眾隨時可以變成傳播者。因此，商業詆毀行為在互聯網時代有以下特點：

（一） 行為更加隱蔽

傳統的商業詆毀行為需要一定的場所進行，而互聯網時代的商業詆毀則是發生在虛擬的網絡世界，這個世界是完全開放的，每個人都可以輕易接入，在現今網絡實名制尚未完全落實的情況下，違法主體利用虛擬的身份進行商業詆毀 ，難以被察覺。

（二） 違法成本更低

以單純的經濟成本而言，網絡水軍市場已經比較成熟，經營者能夠以較低的經濟成本詆毀競爭對手，同時由于互聯網詆毀的隱蔽性，其侵權難以被具體認定，因此其法律責任的風險也相對較低。簡單來說，互聯網時代進行商業詆毀，只需“動動手指”。

（三） 行為危害大

互聯網商業詆毀的危害程度與互聯網的發達程度成正比，互聯網傳播的速度快，信息量大，短時間內的負面消息足以給經營者的形象造成極大的負面影響。同時，互聯網公司及其他行業的公司的經營業務十分依賴互聯網。

（四） 行為方式多樣且發展

互聯網是一個開放、包容、且不斷發展的領域，傳統的互聯網業務如搜索引擎、門戶網站，到后來的軟件、游戲、購物、移動支付，以及近年來新興的O2O、網絡直播等等新的互聯網業務，這些互聯網的新的業務都成為商業詆毀行為的戰場，而不同的表現形式的詆毀行為又有各自不同的特性，使得互聯網領域的商業詆毀行為的認定存在技術上的難度。

二、互聯網商業詆毀行為構成要件的簡要分析

在分析互聯網不同領域的商業詆毀的表現形式之前，我們有必要針對一般的商業詆毀行為的基本構成要件進行簡要的闡述，還要結合互聯網商業詆毀行為做出適當的補充，以明確、指導后面的分析。

（一） 行為主體

《反不正當競爭法》規定的不正當競爭行為主體是經營者，商業詆毀行為也不例外，具體而言，商業詆毀行為的主體是從事商品經營或者提供營利性服務的法人、其他經濟組織或者個人。如果不滿足這一主體要件而進行“詆毀”則構成人格權法意義的侵犯名譽權的行為，如有些新聞機構不實報道對企業名譽造成負面影響。

當然也有學者認為《反不正當競爭法》所規定的主體范圍過于狹小，后文會詳細介紹這個問題。

當然，根據《反不正當競爭法》的規定，商業詆毀行為的行為人與受害人還應該具有競爭關系，一般認為這里的競爭關系是狹義上的，但是如果在騰訊訴360不正當競爭一案中，我們會發現不存在狹義上的競爭關系，然而法院突破了這一限制認定二者存在競爭關系。

這個判決不僅啟發我們思考：互聯網領域的競爭的實質是什么？它的競爭關系究竟該如何認定。

最后，商業詆毀行為的行為人與責任人可能分離，典型的例子便是雇傭網絡水軍的行為，競爭對手之間可能雇傭網絡水軍在互聯網上詆毀對方商譽，但是正如前述，商業詆毀行為要求雙方有競爭關系，那么網絡水軍本身詆毀其他經營者的行為該如何認定與規制？如果簡單認定為侵犯名譽權的行為，似乎失去了網絡水軍受雇于經營者的行為關聯性。

（二）關于客觀方面的行為

根據《反不正當競爭法》，商業詆毀行為在客觀上表現為捏造、散布虛偽事實 。即無中生有、憑空編造事實并且對該不實事實進行傳播。但是當今時代，經營者變得更加“圓滑”，“完全捏造”的商業詆毀的認定標準似乎過于嚴苛，對于描述模糊但是能夠到達誤導一般人并且影響競爭者商譽的行為也應該包括進來。而在互聯網領域，不同的網絡的展現與應用形式（如直播、bbs等）會有不同的商業詆毀的行為表現，后文將展開論述。

（三）關于主觀過錯

《反不正當競爭法》明確規定了，經營者故意詆毀競爭對手的行為構成商業詆毀行為。但是即使是過失（分為重大過失、一般過失）在互聯網時代也會對經營者造成巨大影響，況且我們對主觀心理狀態的認定并不那么容易，在民法一貫的思維里，也將故意與重大過失相等同起來。基于上述理由，有的學者認為應當將“重大過失”也納入商業詆毀中來，也有學者主張通過舉證責任的倒置來解決上述問題。當然明確的一點是按照現行的立法，詆毀商譽行為要求行為人主觀上具有故意，即明知自己的捏造事實的行為會對競爭對手的商譽造成負面影響，仍實施該行為并希望或者放任結果的發生。

（四）行為后果

商業詆毀行為的客體是經營者商譽這一抽象客體，因此，商業詆毀行為的構成并不要求實際的經濟損失，只有要被詆毀者的商業形象或者商品形象的社會評價降低或有降低的可能性即可。在互聯網高度發達的時代，互聯網與社會高度貫通，在互聯網上造成被詆毀人商譽的損害，一般可以認定為“社會評價的降低”。

三、互聯網不同領域下詆毀商譽行為的具體表現

互聯網是一個不斷發展的、極具包容性的領域，不同的應用形式使得互聯網的交互方式不斷革新，而在不同的互聯網的應用領域內，商業詆毀行為也產生了變化。

（一）電腦軟件領域

軟件領域的商業詆毀行為是互聯網領域較早期的不正當競爭行為。不難看出，這類不正當競爭糾紛有幾大特點：

1. 其不正當競爭手段多樣。有些可能不落于《反不正當競爭法》規定的幾種有名不正當競爭行為，比如阻止其他軟件的安裝，這些行為需要以一般條款進行規制。

2. 這類糾紛中的商業詆毀行為具有很強的技術性。需要結合計算機的專門知識來判斷。

3. 這類糾紛中難以確定的是行為人詆毀商譽的客觀行為與主觀故意。根據主客觀相結合的原則，我們判斷故意需要從行為人的客觀行為出發，但是正是因為這類行為具有很強的技術性，其行為的性質難以界定，其主觀目的也就不得而知。

4. 雙方的競爭關系難以認定。應當指出，在3Q大戰 中，騰訊公司當時與360公司雖同為互聯網企業，但其主營業務并不重合，QQ的功能是即時通訊，“奇虎安全衛士”的功能是為電腦提供安全防護。法院從雙方的經營范圍、產品用戶群、經營模式、競爭行為等方面分析，最終確認了雙方的競爭關系，突破了原本狹義的競爭關系的性質。這就意味著，互聯網時代的競爭關系不再限于提供同類的商品或服務，雙方可能就同一個目的（比如爭奪流量入口）而進行競爭，盡管他們的產品與服務完全不在同一類別，在分析雙方的競爭關系時要結合其他因素，而不能僅僅憑商品與服務的類別來界定。

（二） 網絡新媒體領域

如早期的百度訴搜狐商業詆毀案，搜狐公司在自家搜狐網發布系列文章傳播百度裁員的負面信息，降低消費者對百度公司的信任。網絡新媒體在現今并不是一個新鮮事物，其經過了一段時間的發展，有如下特點：

1. 具備一定的公信力。長期以來，傳統紙媒作為國家嚴格管控的行業，記者、編輯作為受過職業技能訓練的從業人員，能夠保障其出版的新聞的真實性，因此人們普遍認可新聞的公信力。這種對新聞真實性的信任，也隨著新聞媒體轉移陣地到網絡上。

2. 新聞分發渠道特別大。新媒體依托網絡，能夠做到全網范圍內新聞報道，且其制作與發布不再受到傳統報業與印刷業時間周期的限制，具備即時性。這些特點使得網絡新媒體的所能制造的聲量特別巨大。一旦借助網絡新媒體商業詆毀行為發生，其損害后果相較于傳統紙媒而言要大得多。

3. 與閱讀者產生雙向溝通。網絡新媒體時代，新聞的跟帖評論是一大特色。應當指出，判斷此類商業詆毀行為所造成的后果時也應該結合新聞的跟帖與評論所反映出的一般的閱讀者的看法，從而認定損害程度。

（三）網絡購物領域

在互聯網購物領域，潛在的購買者對商品信息的了解主要來自于經營者提供的描述與其他已購買的消費者的評價，因此網購領域的商業詆毀也往往來自于這兩個方面：

1. 首先，消費者普遍會更重視評論，“不看宣傳看療效”，消費者的評論構成了經營者與商品的網絡口碑 ，能夠直接對商品的銷量產生巨大影響。在互聯網交易平臺上，違法主體注冊多個賬號或者雇傭他人針對其競爭者的商品進行“惡意差評”，故意詆毀他人商譽，以降低消費者對其競爭者的信任，進而使得競爭者的銷量降低。這種行為符合商業詆毀行為的各個要件，在學理的認定上不存在爭議。但如果經營者的商品或服務本身存在一些問題 ，而其競爭對手針對這些問題進行惡意差評，其差評中的描述雖不是虛假描述，但是卻造成該經營者的商品或服務的“評分”變得明顯偏低，這種情況應該如何處理？本文認為，這種情況應該具體分析，須考慮經營者商品服務存在瑕疵的性質，以及一般的消費者對瑕疵的容忍程度，尤其要考察競爭對手進行惡意差評前后該商品或服務的評分的變化。

2. 另外，網絡購物平臺上的經營者也可能利用自己經營的商品描述惡意詆毀競爭對手，因為消費者在網絡購時常常貨比三家，所以違法主體對競爭對手的不實描述或者暗示性宣傳也會對其競爭對手的商譽造成影響。

（四） 微博等社交平臺與自媒體領域

微博以及其它自媒體是最近幾年興起的互聯網多媒體形式，其主要是傳播消息之用，這些自媒體必先依托某一平臺，比如微博、微信公眾號、今日頭條等。總結起來，利用微博等自媒體進行的商業詆毀行為有如下特點：

1. 行為主體與責任主體的分離。公司之間進行商業詆毀行為一般借助網絡職業推手、網絡水軍來操作，再經過“大V”的轉發便能夠使不實消息在微博上蔓延，從外觀上來看，便是行為主體與責任主體的分離，并且行為主體往往與受害人的經營業務沒有任何關系，行為主體本身很難受到《反不正當競爭法》的規制。因此，我們最終得到的結果是，一個實質上是商業詆毀的行為最終不能進入《反不正當競爭法》的規制范圍。

鑒于此，本文建議借鑒刑法里教唆犯或“間接正犯”的理論，在能確立責任主體的案件中，對行為主體也課以《反不正當競爭法》的責任，而非單獨以侵犯名譽權承擔責任，使得判決結果更加明確統一。

2. 傳播速度極快。微博等社交平臺以及自媒體，就是允許其用戶閱讀消息并轉發消息，使得一個消息能夠在短時間內擴散至全網，這種借助每個人的傳播速度是成指數型的增長的。因此，商業詆毀行為在考慮損害后果的大小時也應該將這一特點考慮其中。

四、互聯網領域商業詆毀行為的規制

根據前述不同互聯網領域的商業詆毀行為的特點分析，我們不難發現，如果按照傳統的實體經濟的思維與認定方法，恐怕有礙于互聯網經濟市場的正常發展，應該在立法、法律適用等方面做法律規制的努力，除此之外也要依靠制度建設來達到多手段、多層次規制商業詆毀行為的目的。

（一）放寬商業詆毀行為的認定標準

正如前述，我國認定商業詆毀行為要求“具備競爭關系的經營者”，這一做法在國際立法中是偏保守的，也不符合互聯網新的經營模式的特點，使得被詆毀人只能尋求民法人格權法的保護。

1.在競爭關系的認定上，宜采用《巴黎公約》 與世界知識產權組織發布的《反不正當競爭示范法》為代表的通行做法，摒棄傳統的狹義的競爭關系的認定標準，綜合考慮互聯網經濟的特點，將“競爭關系”做擴大的理解，原則上以經營者為限，但不限于同業經營者。

2.在客觀行為的認定上，應該對“捏造、散布虛偽事實”做擴大解釋，不要求所捏造、散布的事實是完全的“無中生有”，只需要存在不真實的描述并對經營者的商譽產生消極影響即可，甚至對某些網絡新媒體頻繁發表文章，以“疑似”、“可能”等詞匯進行報道，只要認定其主觀上的惡意，盡管其客觀上并未捏造確定的事實，也可以考慮其構成商業詆毀。

3.在違法責任上，宜做出司法解釋尤其對“消除影響”這一責任做詳細的規定，比如消除影響這一責任的承擔形式、時間等等，因為商譽權作為一種無形的權利，其損失賠償往往是難以估計的，違法主體應當在“消除影響”上承擔更多的、更行之有效的責任，才能完成對被詆毀人的救濟。

（二） 完善互聯網平臺運營商的監管責任

我國《侵權責任法》注意到了互聯網侵權的問題，規定了網絡服務的提供者在接到被侵權人的通知以后的采取必要措施的義務。但這種義務是消極的，一般只有在被侵權人發現互聯網上的侵權行為后（如誹謗、詆毀）并且通知網絡服務的提供者后才會產生。當然，侵權責任法作為一門傳統私法，這樣規定無可厚非。但是《反不正當競爭法》關注的是宏觀層面的市場競爭秩序，如果要求被詆毀的經營者找出互聯網上多如牛毛的服務提供者是不現實的，也與《反不正當競爭法》的立法目的相違背。因此，除了在侵權責任法層面對網絡服務的提供者施加義務以外，我們還應該要求互聯網平臺運營商積極監管，發現明顯的商業詆毀行為應該及時告知或者處理。

（三） 加大對網絡水軍的打擊

我國目前對網絡水軍沒有成體系地進行規制，但是也進行了一些努力，比如網絡實名制，這一定程度上減少了互聯網侵權的行為。本文認為，加大對網絡水軍的打擊，必須“雙管齊下”。一方面要進行制度構建，預防與規制網絡水軍，應當指出，盡管因網絡空間的虛擬性導致網絡水軍制造商業詆毀的行為具有分散性，但是行為的分散并不意味著組織的分散，對網絡水軍進行打擊，必先打擊組織網絡水軍的組織者，追究其必要的刑事責任。在另一方面，可以嘗試對網絡水軍進行《反不正當競爭法》視角的規制，本人認為不妨借鑒刑法“間接正犯”或者幫助犯的理論，對受雇傭、指使而具體實施商業詆毀行為的“網絡水軍”及其組織者，也視作商業詆毀行為的責任主體。

注釋：

陳虹.互聯網條件下《反不正當競爭法》的修改與完善.中國計量學院.2013.

《反不正當競爭法》第十一條經營者不得編造、傳播虛假信息或者誤導性信息，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。

廖懷學. 互聯網領域不正當競爭行為的法律規制.西南政法大學.2014.

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吳一興.互聯網環境下安全軟件的同業監督與商業詆毀.電子知識產權.2013（11）.28-33.

《巴黎公約》中規定的是“任何競爭行為”，可以推斷出其認定標準是任何直接或間接的競爭行為。

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