PPP項目運營管理法律問題研究

摘 要 PPP模式主要適用于投資規模大、需求長期穩定、價格調整機制靈活、市場化程度高的基礎設施和公共服務類項目。政府鼓勵在能源、交通運輸、水利、環境保護、農業、醫療、養老等公共服務領域采用PPP模式，吸引社會資本參與建設運營。在PPP項目中，運營是非常重要的實施階段。由于PPP項目運營階段的期限最長，所需資金較大，期間會遇到各種風險，加之現在關于PPP法律文件體系不健全，因此政府和社會資本應當在PPP合同中對PPP項目運營階段對各自權利和義務作出明確的約定，以免雙方在運營過程中產生不必要的糾紛和分歧。本文對PPP項目運營階段的法律實務進行介紹和分析。

關鍵詞 PPP項目 風險 運營 爭議解決

作者簡介：張濟迪，吉林財經大學，研究生，研究方向：經濟法。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.305

一、PPP項目運營管理

PPP項目運營管理是指社會資本按照PPP項目協議的約定，對基礎設施或公共服務項目采取一定的措施，保障社會資本在合作運營期間按照PPP項目協議約定的標準提供公共產品或服務。

（一） PPP項目運營主體

PPP項目的運營關系到社會資本的投資和回報能否實現，否能向社會提供合格的公共產品和高質量的公共服務。項目公司如果沒有某些項目的運營經驗，很有可能要聘請專業的運營商負責項目的運營。根據項目的性質、風險分配以及運營商資質能力的不同，專業運營商在不同項目中所負責的工作范圍和所承擔的風險也會不同。例如，在一些政府付費項目中，項目公司不愿承擔需求風險或承擔有限風險，可能獨立運營；而在以使用者付費為主的項目中，由于需求風險較大，項目公司很可能委托專業的運營商負責項目運營，以降低項目運營風險。

（二）項目運營基本原則

政府在基礎設施和公共服務領域引入社會資本，其服務的對象是人民群眾。因此，傳統的公共服務原則也適用PPP項目的運營。

1.安全穩定原則

PPP項目領域的主要特征是服務對象廣、準入門檻低、涉及到大眾的公共利益，影響廣泛。因此安全、穩定的運營是PPP項目運營首要考慮的因素，即PPP項目運營首先要確保其提供的公共產品或服務不會對人民群眾的人身、財產安全造成損失，并且產品和服務要保持連續性，不能中斷，以保證企業、老百姓的生產生活的便利性。

2.高效率、高質量原則

項目公司作為以營利為目的的企業，必須增強高效的供給及高質量的服務。項目運營必須講求效率，爭取以最小的成本獲得最高的效能。具體來說，可以通過打造透明運營機制，接受群眾監督；簡化運營決策權流程，做到高效便民等。

3.公平原則

PPP項目具有一定的公益性，為了防止項目公司過多盈利而損害政府和公眾利益，就需要對項目公司的收益進行必要的限制，公平原則就此應運而生，要求PPP項目要權衡好企業與公共利益之間的平衡，這就需要設定一個合理的運營機制。首先必須保障社會公共利益，其次如項目使投資方受損，則政府可以通過財政補貼等方式彌補。

二、項目運營風險

（一）土地權屬不清的風險

土地權屬直接關系到項目的運營，如果解決不好將直接影響項目的運營。如國內錦江運動體育場項目，深圳鵬森公司出價1.026億元競拍取得該項目27年的運營權。項目已經建好并開始運營時，錦江市政府認為項目在集體土地上進行非農業工程建設與運營違反了《土地管理法》的強制性規定，主張PPP項目合同應屬無效就屬于此類型的土地權屬糾紛。

（二）市場需求變化與收益風險

市場需求變化風險和收益風險直接影響到項目公司的投資回報。特別在軌道交通、收費路橋的PPP項目運營中，由于項目收費價格的相對固定，伴隨通貨膨脹的宏觀大環境，物價上漲、員工工資上調、周邊其他交通設施開通等變化，項目收益會明顯縮水。

（三）PPP運營人才缺乏風險

多數項目公司缺乏專業的運營管理人員和維護人才，這也是PPP項目運營風險之一。目前承擔PPP項目的社會資本大多為工程公司與財務公司，這些公司擁有技術實力雄厚的建設工程與財務管理經驗，但缺乏項目運營管理與投融資管理經驗。

（四）法律、政策法規變更風險

國家的法律、政策調整對PPP項目的合同履行有著直接影響。我國卻缺少一部統一適用的PPP法律法規。當前的PPP項目的實施一般依據部委的規章和規范性文件。但這些文件內容頻繁變更。容易引起PPP項目合同糾紛。如轟動國內的“長春匯律項目案”。該項目在正式運營的前三年，雙方合作融洽。但國務院辦公廳下發的《關于妥善處理現有保證外方投資的固定回報項目有關問題的通知》提出，保證外方投資者的固定回報不符合中外投資者利益共享、風險共擔原則，要求對地方政府的固定回報條款進行清理。因此長春市政府按照新文件的新規定執行。項目合同雙方無法就投資回報率問題重新進行談判達成一致意見，導致項目合同提前終止。

三、完善合同條款，化解項目運營風險

（一）項目土地權屬的風險防范

在項目合同起草和談判時，雙方應對征地、拆遷、安置的范圍、進度、實施責任主體及費用負擔等條款予以協商。土地使用權條款是PPP新建、改建、擴建項目合同的必備條款。實踐中有的PPP項目合同約定：“甲方應在本協議生效后，以 形式向乙方提供 PPP項目用地的土地使用權，并確保乙方在特許經營期內獨占性地使用土地”。如王小郢污水處理廠項目，特許經營期23年，超過了法律規定的對租賃期最長20年的規定。另外，根據我國《物權法》關于地上附著物、構筑物實行“房隨地走”、一并轉讓的原則，租賃土地上的房屋和構筑物難以確定權屬。最終經談判，中標人同意在不調增水價的前提下，自行繳納土地出讓金，由政府向其有償出讓污水處理地塊。

（二）完善價格調整機制

在PPP運營過程中，會有多種因素影響項目的定價，同時影響項目運營期的服務質量和運營標準，直接關系到投資人的投資收益。因此有必要對項目進行必要的調整以維持項目的可用性及營利性?？梢栽诤贤性O計一個合理的價格調整機制。例如，北京地鐵4號線項目，該項目投資規模大、建設周期長，運營專業化程度高。考慮保障社會資本的合理收益，政府授予項目特許經營權，采用使用者付費模式。該項目投資收益影響最大的因素就是客流量，其次是商業廣告和通信等商業經營性收入。因此為保證社會資本的合理收益，項目合同規定，項目采用“測算票價”作為確定投資方運營成本和和確定投資收入的依據，同時建立測算票價調整機制。如果實際票價收入水平低于測算票價收入水平，市政府就需要就其差額給予特許經營公司補償。如果實際票價收入水平高于測算票價收入水平，特許經營公司應將其差額的70%返還給市政府。

（三） 政府方應做好監督考核

在PPP項目運營維護階段，為實現項目運營效率、運營標準的全程監督，確保公共產品和服務質量、效率和持續性，政府的監督部門依照法律的規定，有權行使監督職能，會對公共產品和服務質量、數量以及資金使用效率等方面進行綜合考評，并將評價結果作為產品價格標準、財政補貼與合作期限等調整的參考依據。因此社會資本方應重視對項目運營管理人才的培養，必要時設立專門的培訓機構。在項目管理上充分發揮經營管理層的作用，重點要做到嚴格控制運營期限，提高服務質量；制定計劃，防范運營中無法預料的技術發展風險。如深圳大運中心項目，該項目采用ROT模式，（改擴建-運營-移交），由龍崗區政府將大運場館移交給佳兆業集團以總運營商的身份運營管理。為破解大運體育場持續虧損難題，深圳市政府同意將大運中心周邊1公里的土地資源交給龍崗區開發運營，并與大運中心聯動對接。佳兆業依托場館平臺，把體育與文化、會展、商業有機串聯起來，把體育產業鏈植入商業運營模式中，對化解大型體育場館賽后運營的財務可持續性管理難題進行了有益嘗試。

（四） 政府應承擔法律政策變更風險

項目合同簽訂后，法律調整責任應由政府承擔。在西寧污水處理糾紛案中，由于青海省政府的政策變更，項目合同一方的西寧市政府執行省政府的新規定侵犯了項目公司的利益。根據合同法的原則，在合同依法有效的前提下，雙方應按照合同約定履行。而在合同履行中，由于國家法律和政策發生變化，其風險一般應當由政府承擔。因此，雙方在起草項目合同時，應協商國家法律和政策變化的風險分擔條款。如大理石生活垃圾處置城鄉一體化系統工程，該項目采用BOT模式（投資建設-運營-移交），將全市城鄉生活垃圾按照統一流程，通過收集、轉運、處理三個環節進行處置。為保障項目投資者的利益，化解國家法律、政策法規變更風險，大理市政府先后建立生活垃圾處理收費制度、垃圾收集清運責任制度、考核獎勵補貼制度，出臺相應政策文件，使全套系統的運轉有章可循、有據可查，確保工作到位。

四、項目運營爭議解決機制

PPP項目運營管理過程中發生的爭議通過何種途徑解決？目前我國法律對PPP項目協議的爭議解決方式沒有做出任何規定。只有在《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》第22條有所提及：“在PPP項目合同履行中發生爭議且無法協商一致的，可以申請仲裁或提起民事訴訟”。筆者認為最直接的方式是在合同中約定，具體程序主要有三種：友好協商、專家裁決、訴訟或仲裁。

（一）友好協商

友好協商可以防止雙方在爭議初期就啟動法律程序，避免訴訟和沖裁所需時間長、費用高的缺陷。

（二）專家裁決

眾所周知，PPP項目的專業性較強，爭議也可以通過專家裁決的方式解決。在PPP項目合同履行期間，因項目建設設計、工程質量、運營維護的要求以及其他技術問題，雙方經常發生爭議。而專家對技術糾紛具有其專業上的優勢，他們可以分析出糾紛的原因并提出技術解決方案。

（三）訴訟或仲裁

仲裁是PPP項目合同當事人在合同中或合同糾紛發生后達成的，將爭議提交給沖裁機構依照該機構的規則解決糾紛。仲裁與訴訟更具程序上的靈活性，當事人雙方可以自行選擇仲裁員、一裁終局的特點。仲裁裁決具有與民事判決同等的執行力，法院一般無權干涉仲裁的程序。

訴訟是另一種爭議解決方式，但關于PPP項目合同糾紛案件的性質，理論界與實務界均存在很大的爭議。即PPP項目合同糾紛案件是適用民事訴訟還是行政訴訟？2014年修改的《行政訴訟法》規定了特許經營協議糾紛法院可以按照行政案件來處理。但在特許經營協議之外的政府與社會資本之間的糾紛，法律卻沒有規定可以按行政訴訟案件處理。最高法在（2015）民一終字第244號裁決書中，認為PPP項目合同具有明顯民商事法律關系性質，應當定性為民商事合同。因此應當將PPP項目合同做民事訴訟來解決爭議。

參考文獻：

[1]劉強.政府特許經營權問題法律研究.西南政法大學碩士學位論文.2002.

[2]楊漢平.PPP法律制度理論與實務.西苑出版社.2002.

[3]曹珊.社會和社會資本合作項目.法律出版社.2017.