野生鳥類資源犯罪相關問題探討

趙華陽 郭川 馮俊杰 藺孟南

摘 要：某一裁判雖然是依法作出的，但當其與生活常理相悖時，必然難以被公眾所接受，而不能被公眾接受的裁判，其正當性自然是不足的。由于我國量刑標準規范的滯后性，導致了案件裁判中的量刑失當。法官的自由裁量權、個性因素以及中國特殊的刑事訴訟結構對裁判結果的形成具有重要意義。本文欲通過案例為切入點，探討野生鳥類犯罪的一系列特殊性問題，從而得出有實質性的解決措施，以期有益于司法實踐。

關鍵詞：野生鳥類；犯罪；解決措施

2015年末，一起某大學生因“掏鳥窩被判10年半”的案件引起了社會輿論的高度關注，該案最終入選“2015年中國十大影響性訴訟”。該案之所以受到輿論的關注和熱議是因為其裁判結果與人們的直覺形成了強烈的反差。該案的背后折射出來的是司法的合法性與合理性、法律的形式正義與實質正義、法律人思維和普通人思維之間的緊張關系以及未考慮野生鳥類的特殊性而引發的量刑沖突。該案所暴露出來的這種矛盾、分歧以及緊張關系并不是孤立的，其在當下中國司法中具有相當程度的普遍性。借助該案，筆者正是要揭示這一帶有普遍性的問題所產生的內在動因和形成邏輯，并嘗試提出如何協調這些沖突的具體方法和路徑。

一、案例引入

2014年7月14日左右的一天，閆某、王某在輝縣市高莊鄉土樓村一樹林內非法獵捕燕隼12只（國家二級保護動物），后逃跑一只，死亡一只。2014年7月18日，閆某、王某賣到鄭州市7只，以150元的價格賣給負某燕隼1只。閆某獨自賣到洛陽市2只。2014年7月27日，閆某、王某在輝縣市高莊鄉土樓村一樹林內非法獵捕燕隼2只及隼形目隼科動物2只，共計4只。后被河南省輝縣市森林公安局的民警查獲，被檢察院起訴至法院。從判決書認定的犯罪事實看，閆某非法獵捕燕隼14只，隼型目隼科動物2只，共計16只隼科動物。根據我國《刑法》第341條第一款將非法獵捕、殺害國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物的犯罪行為的處罰規定為“基準刑”、“情節嚴重”、“情節特別嚴重”三檔，而在“情節特別嚴重”這一檔法院完全可以在10年以上處刑，而此案中犯罪人所獵捕的燕隼以及其他隼科動物均屬于國家二級保護動物。根據《最高人民法院關于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，6只屬于情節嚴重，10只就屬于情節特別嚴重，犯罪人掏了16只，自然屬于情節特別嚴重，加之其又有非法收購珍貴、瀕危野生動物的犯罪行為，合并處刑10年零6個月。

二、破壞野生鳥類資源犯罪具體分析

（一）入刑門檻低導致合法與合理的沖突

刑法作為社會的最后一道防線，是在運用其他所有合法途徑都無法規制該危害社會行為時而不得不發揮最后的保障作用的最嚴厲的手段。正是由于刑法的嚴厲性、高成本性及刑法往往牽涉對人權的侵犯，所以只有當某一行為嚴重危害社會時才介入刑法。從刑法謙抑性思想來看，即使該行為已被規定為犯罪行為，但是只要在適用較輕的制裁方法足以抑止某種犯罪行為、足以保護合法權益時，就不要規定較重的制裁方法。筆者統計的野生鳥類犯罪情況反映出刑法在規制野生鳥類犯罪方面呈現出一種入刑門檻低的傾向，比如有的行為人僅僅狩獵了幾十只麻雀卻也逃脫不了刑法的制裁，這難免有濫用刑法之嫌。從統計的案例來看，法院這樣判完全是合乎了刑法的規定，而且大多較輕微的行為大都以罰金刑結案。不過這種事無巨細的納入刑法范疇，是否考慮到國家司法成本的浪費。

從另一個角度來看，僅僅捕獵幾十只麻雀，并非國家重點保護野生鳥類，也處以刑法，似乎很難讓民眾接受。樣本還顯示許多行為人并不清楚自己的捕鳥行為是犯罪行為，即便法律認識錯誤并不影響行為的入刑，但這也很大程度上反映了行為人的主觀意圖并不想觸犯犯罪，而且國家在制定刑法時也理應在社會普通民眾可接受的范圍來考慮設置該犯罪的合理性。此外，數據中還有較大比重的法定刑升格刑罰，但這類升格條件大多是以捕殺野生鳥類的數量作為升格標準。法院依據刑法作出升格刑罰判決無可厚非，但刑法在規定此類犯罪時僅依據數量來判斷，顯得法定刑升格條件有些站不住腳，多幾只鳥就多幾年刑期，與其他如強奸罪、搶劫罪的法定刑升格條件相比，野生鳥類犯罪捕殺野生鳥類的數量并沒有強奸罪中強奸婦女多人、殺害被害婦女等更嚴重的實質危害。從張明楷教授的觀點來看，一個行為雖然形式上符合了升格法定刑的條件，但實際上并不具備升格法定刑的根據時，不得選擇升格的法定刑。對此，張明楷教授認為，“即使認為上述規定屬于對構成要件的事實認識錯誤的處理規定，但由于這種規定是有利于被告人的規定，當然也可以類推適用于對量刑規則的通例產生認識錯誤的情形。我國現行刑法雖然沒有這樣的規定，但是，根據《刑法》第十四條、第十五條與第十六條所反映的責任主義原理，對行為人不知重罪的情形，不能依重罪論處，不得適用升格的法定刑。”總的來看，筆者認為在野生鳥類領域的幾種犯罪設置一定程度上存在入刑門檻低，量刑情節不易判斷，法定刑升格條件不合理等問題。由此帶來的合法與合理的沖突，需要我們共同努力完善刑法。

（二）低成本導致犯罪范圍普遍化。

就我國當前的現狀而言，有關破壞野生鳥類資源犯罪的突出問題之一，即犯罪人的犯罪成本過低、進而導致該類犯罪數量多、范圍廣的局面。所謂犯罪成本，是指犯罪人為實施犯罪行為所承擔或將要承擔的全部代價，包括犯罪人實施犯罪的投入成本以及實施犯罪后所面臨的法律上的懲罰成本。具體而言：首先，犯罪人的投入成本，犯罪人實施破壞野生鳥類資源的犯罪行為，其物質投入往往微乎其微，許多犯罪人僅僅依靠一些簡單的獵捕工具或者廉價的藥物即可實施犯罪，在個別的持槍獵鳥案件中，犯罪人所使用的也多為簡陋的土槍、獵槍，其成本較為低廉。此外，多數情況下犯罪人的非物質投入僅僅是時間及人力成本，這對于犯罪人而言同樣無甚負擔；其次，法律上的懲罰成本，立法上，我國《刑法》中規定的涉及破壞野生鳥類資源犯罪的法定刑普遍較輕，如，非法狩獵罪的法定刑為三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金，非法持有槍支罪和掩飾、隱瞞犯罪所得罪均是處以三年以下有期徒刑、拘役或者管制，其他罪名諸如非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪以及非法收購、運輸、出售珍貴瀕危野生動物、珍貴瀕危野生動物制品罪，在基本犯罪情節下，均為五年以下有期徒刑或者拘役并處罰金。過于寬松的立法是導致破壞野生鳥類資源犯罪之違法成本過低的根源所在。與此同時，司法上的種種不足又使得該問題進一步加劇。

筆者曾對1000余份有關野生鳥類犯罪案件的判決文書進行了統計分析，結果顯示低額罰金刑在該類案件的應用最為廣泛，同時緩刑及短期自由刑亦大量適用。司法環節處罰力度的不足，加之立法上的寬松，導致法律之制裁、威懾作用大打折扣，犯罪人面對輕微的違法成本自然有恃無恐。

（三）犯罪對象界定存在的問題

國家對野生動物實行分類分級保護。國家對珍貴、瀕危的野生動物實行重點保護。國家重點保護的野生動物分為一級保護野生動物和二級保護野生動物。國家重點保護野生動物名錄，由國務院野生動物保護主管部門組織科學評估后制定，并每五年根據評估情況確定對名錄進行調整。國家重點保護野生動物名錄報國務院批準公布。

然而《國家重點保護野生動物名錄》由于自1989年頒布以來長久沒有得到全面、系統的更新，一些學者指出其已滯后于部分物種種群的變化，比如一些新出現的瀕危物種（如栗斑腹鹀、黃喉噪鹛）就未能被及時收錄，這使得司法資源無法及時有效的對新種類珍貴、瀕危野生動物進行有效的保護。

在司法實踐過程中，由于《國家重點保護野生動物名錄》對珍貴、瀕危野生動物的種類以及分級已作了明確的規定，因此在認定珍貴、瀕危野生動物時沒有太大的問題。但是，縱觀我國《野生動物保護法》，我國野生動物立法所要保護的野生動物特指珍貴、瀕危的和有益的或者有重要經濟價值、科學研究價值的野生動物，從而可以理解為一般野生動物就不用被保護。野生動物的有益與否，是否具有經濟價值，都在站在人類的角度界定的，然而自然界中存在著很多巧妙的互益共生關系，忽略對某類野生動物保護可能會影響珍貴、瀕危野生動物的可持續生存環境，亦或過于重視對某類珍貴、瀕危野生動物的保護又會破壞大自然的競爭法則，導致原有的生態環境動態平衡遭到破壞。

（四）量刑標準認定問題

根據《解釋》附表的相關規定，對非法獵捕、殺害、收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物的案件按照“情節嚴重”、“情節特別嚴重”量刑時，一般以野生動物的數量為標準。認定標準看似合理，實際上卻存在以下缺陷：（1）如果非法獵捕、殺害、收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物數種但沒有任何兩種數量達到《解釋》附表所列“情節嚴重”或者“情節特別嚴重”數量標準一半以上，就不能適用上述標準。例如，白腹軍艦鳥、短尾信天翁、海南山鷓鴣、鴇均屬國家一級保護動物，而達到“情節嚴重”的數量標準分別為2只、2只、3只、4只。如果非法獵捕白腹軍艦鳥1只、海南山鷓鴣2只，屬于“情節嚴重”。但是，如果是非法獵捕上述四種動物各1只，那么就不屬于“情節嚴重”。兩相比較，不難發現上述認定標準不合理。因為前者較后者從數量上看僅多了1只海南山鷓鴣，但缺少了短尾信天翁、鴇各1只。由于量刑時對白腹軍艦鳥、短尾信天翁的數量要求相同（達到“情節嚴重”均為2只），因而其單只對于量刑而言是等價的。這樣，后者雖然在數量上多出1只，但是不能根據“情節嚴重”量刑，這顯然令人難以接受。（2）當《解釋》附表規定的數量標準為奇數時，會抬高量刑標準，從而有失公平。例如，非法獵捕、殺害、收購、運輸、出售細嘴松雞、斑尾榛雞、雉鶉達到“情節嚴重”的數量標準均為3只，由于其“一半以上”只能是2只以上，因此，即使行為人非法獵捕細嘴松雞1只、斑尾榛雞1只、雉鶉2只，也不能被認定為“情節嚴重”。然而，三種動物對量刑的影響是相同的，如果將后兩種動物均換算成細嘴松雞，那么就相當于獵捕了4只細嘴松雞，較之單純非法獵捕3只細嘴松雞在數量上提高了。于是，非法獵捕野生動物數量多的行為不屬于“情節嚴重”，非法獵捕野生動物數量少的行為反而屬于“情節嚴重”，這其實是在無意中提高了量刑標準。

三、發展與完善

鑒于前述我國刑法在野生鳥類領域設置的幾類犯罪存在這樣或那樣的不完善，筆者在此提出相應的完善策略。

（一）立法與司法上的完善

法律的滯后性與社會發展所帶來的沖突，使我們不得不在司法實踐過程中重新考量既有的法律規范，尋求更加合理的途徑。首先，提高野生鳥類犯罪入刑門檻。我們在制定刑法時應貫穿刑法的謙抑性思想，要盡量克制的適用刑法，即凡是適用其他法律足以抑止某種違法行為、足以保護合法權益時，就不要將其規定為犯罪。對于危害較小，社會影響不大的，可以用行政處罰達到教育效果的，應當盡可能適用行政處罰，或者免予處罰。具體來講，可以將一些較輕的捕獵野生鳥類行為歸入到行政處罰中，充分采用行政手段解決此類行為，這樣既節約了司法成本，又避免了對行為人任意的刑事處罰，達到很好的預防效果。其次，盡量采用罰金刑。對于較為嚴重的破壞野生鳥類資源的行為在不得不采取刑法規制手段時，也要少用實行，最好是采用罰金刑。相關的研究也表明對犯罪人處以財產上的處罰的效果要遠遠大于對其處以緩刑、有期等刑罰。而且捕獵野生鳥類的大多數行為人都有著牟利的目的，對此處以更多的罰金刑可很好的預防再次犯罪。最后，司法工作人員不僅應依法辦事，同時也應將合理的因素考慮進來。此類犯罪很多都反映出行為人對國家重點保護野生鳥類種類的不認識，對相應犯罪行為的不知情，因此應擴大宣傳，讓普通民眾也能識別珍貴鳥類，懂得保護野生鳥類的重要性，同時也清楚自身行為的合法性。對于檢察機關、法院在具體的案件中應充分考慮行為的危害程度，努力讓人民群眾在每一個司法案件中都感到公平、公正、可接受。盡最大努力達到合法與合理的一個平衡。

（二）提高犯罪成本

近年來數量劇增且分布范圍廣泛的針對野生鳥類資源的犯罪行為，對于野生鳥類乃至我國整個的生態環境造成了極為嚴重的破壞，規制該類犯罪行為刻不容緩。誠然，犯罪雖然無法完全消滅，但卻是可以控制的，其中行之有效的方法之一，即是增加犯罪人的違法成本，充分發揮刑法的懲罰、遏制作用，進而抑制犯罪的滋生。提高違法成本，毋需在立法層面及司法層面加以完善。首先，立法層面，可以通過制定刑法修正案的方式加重有關破壞野生鳥類資源犯罪的法定刑，提高處罰力度，如此既可以從根源上解決現階段該類犯罪行為無法受到應有懲處的問題，又可以警示、震懾潛在的犯罪人、以減弱甚至消滅其犯罪沖動；其次，司法層面，一是要切實提高司法工作人員的工作能力和專業素養，最大限度地保證司法的公正和效率，二是要切實遵循罪責刑相適應原則、不枉不縱，避免緩刑、罰金刑的大量隨意適用，務求使犯罪人受到應有的懲罰。

（三）犯罪對象界定的完善

《國家重點保護野生動物名錄》的滯后，會導致應該受到法律保護的珍貴、瀕危野生動物難以獲得法律的關注，大大降低了犯罪人員的犯罪成本，若等到物種滅絕，才發現法律保護的缺失，那造成的損失將是無法彌補的。因此國家層面應當多動員各相關科研機構、高校去做生態資源的變動情況的調研，依照最新的研究成果及時對《名錄》進行調整和修訂。

野生動物保護的一個重要環節是生境保護，生境中的食物有可能是某種或某幾種非國家重點保護動物，但因可能不屬于自然保護區或特殊生境保護地，這些非重點保護野生動物有可能瀕危或者滅絕，以至于影響生態系統的穩定，因此，不能僅以現在珍貴、瀕危與否來確定保護的對象，也不能僅以有價值與否來確定保護的對象。即不但原有重點保護名錄所列的和有益的或具有重要經濟、科學研究價值的動物為該法的調整對象，而且凡屬野生動物的都應成為該法保護和管理的對象。現有的立法保護和管理的野生動物范圍應當拓寬己不容置疑。當然，因為國家司法資源是有限的，不可能對任何一種野生動物都進行保護和管理，實際上也沒有這種必要，但是站在生態可持續發展的角度，這種范圍的擴大可以為必要時的管理提供法律依據。

（四）合理制定量刑標準

綜合各地針對野生鳥類的判決，從而發現司法實踐中，多數犯罪分子不止獵殺一種鳥類，通常都在3-4種甚至更多，因而原有的量刑標準顯得不太適宜。筆者認為，首先應對以數量量刑的認定標準進行修訂，原標準所列數量乃是依據十幾年前的鳥類珍稀性判定的，然而過了十數年，很多鳥類再以此為標準認定珍稀性則無法反映現階段的鳥類現狀，因為隨著保護力度的加大，很多鳥類以前是珍稀的現狀可能種群已經得到很好的繁衍。其次，在具體計算上，對不同種類的鳥類，不應一刀切的按“過半”來計算，應當以所侵害數量總數比上各物種所對應標準總數來看，如果大于1則認定“情節嚴重”，如果未過1，則不宜認定“情節嚴重”，方顯合理性，可以最大限度的對野生鳥類進行合理保護。

優先滿足形式化的需要是法律思維中的核心內容和要素，但是追求實質合理性并不必然與法律思維背道而馳。作為一種法治高級形態的實質法治，它不但要求行為要合法而且還要合理。協調合理與合法之間的矛盾既依賴于法官的“技藝理性”，同時還需要法官的職業倫理。

四、結語

野生鳥類資源是我們大自然不可或缺的生態資源，其生存環境的好壞直接影響著人類的生活狀態。我們既要嚴厲打擊破壞野生鳥類資源犯罪行為，也要結合該類犯罪的具體特點，借鑒國內外在處置此類犯罪行為上的有益經驗，同時充分考慮國情、民情，設置合法合理的處罰標準，既最大限度的抑制破壞野生鳥類資源犯罪，又最大程度的保障人權。

注：由研究生實踐創新項目資助

參考文獻

[1]張明楷：《責任刑與預防刑》，北京大學出版社，2015 年。

[2]吳聞：《淺析犯罪成本心理》，《廣西社會科學》2002年第5期。

[3]黃美虹：《從“大學生掏鳥案”看我國司法與立法的銜接》，《淮北職業技術學院學報》2016年第3期。

[4]李擁軍：《合法律還是合情理的：“掏鳥案”背后的司法沖突與調和》，《法學》2017年第11期。

（作者單位：中南財經政法大學 法律碩士教育中心）