正當防衛的適用困境及其破解

吳佳敏

摘 要：在我國當前社會，公眾普遍認為正當防衛的認定難度較大。一方面是因為實施正當防衛的制約因素較多，另一方面是因為正當防衛的結果限度太過寬泛。這或許是因為我國當前的國情所決定的，很難制定一個明確框架來定義正當防衛的實施條件和結果范圍。具體而言這種制度上的不完善，可能來自于個人認識的差異等諸多因素。從某種程度來說，這種“嚴因寬果”的特點出人意料的造成了某種權利上的平衡，但從長期廣泛的角度上來看，卻不免造成個案的巨大差異性。

關鍵詞：正當防衛；使用；困境；破解之道

一、司法實踐對正當化根據的認識偏差

（一）過度強調打擊犯罪

司法實踐中過于強調打擊犯罪、維持社會秩序造成忽略了對正當防衛正當化根據的系統認識。我國《刑法》第一條就明確規定了懲罰犯罪，保護人民的立法目的。而在司法實踐中，打擊犯罪也自然成為司法機關的首要任務。司法實踐沒有將正當防衛的正當化根據用于闡釋《刑法》第20條的“正當防衛”。司法實踐對正當化根據的“漠然”態度與刑法規定的其它分則部分的具體罪名對待理論依據的重視程度形成了鮮明的對比。例如，盜竊“既未遂”的“失控說”、強奸“既未遂”的“插入說”等等，但是正當防衛的正當化根據理論在實踐中幾乎沒有被運用過。究其原因，是正當防衛概念在司法實踐中的鮮被運用。通常來說，公安機關移送故意傷害案件才有可能引發是否認定正當防衛的問題，而檢、法基本不可能通過其他方式主動發現正當防衛現象。然而，打擊犯罪才是司法認定的“潛意識”，主流意識是只有通過打擊犯罪才能達到保障人民權益的目的，與犯罪作斗爭才是司法機關的主要任務。但是過分強調“打擊犯罪”的反面效果就是忽略了公民正當的自我防御權利。

（二）缺乏系統的學說理論支撐

任何一種法律意義上的行為，要想經受得住漫長的時間上的考驗，都無不例外的需要理論的支撐。這種支撐需要的不僅僅是一棵“樹木”，而是需要一片“森林”的全面覆蓋。不可否認，我國的正當防衛研究水平在一段時間內有著長足的進步和發展，但研究的整體性和創新力的不足，導致沒有呈現出百家齊放后的枝繁葉茂和初露鋒芒后的高歌猛進，更像是在大海中隨風逐流的幾片孤帆，漸行漸遠，毫無交集。

我國學界對于正當防衛正當化根據并沒有形成系統性的學說，更多的是參考借鑒了德、日大陸法系對正當化根據的學說觀點，從某一方面出發進行闡述，缺乏全面、系統的理論體系。因此，我國學界對正當化根據的缺乏系統理論學派也導致了司法實踐難以有參考依據的原因。

二、正當防衛適用困境的破解之道

（一）正確理解正當防衛的正當化根據

國家公權力和公民個人權利的關系是正當防衛的邏輯起點，是正當化根據的本源。從正當防衛的發展史得知，公家公權力和公民個人權利是一種此消彼長的關系。博弈至今，個人防衛權被限制壓縮。但個人防衛權在任何時候都不應該被國家權力所完全替代，即便是在現代社會法治發展程度已經相當發達的階段，公民依然需要保留個人防衛權這項最原始的權利，這也要求我們要正確厘清公民個人權利和國家權力的關系。

（二）防衛是人類本能之一

這一點是自然定律、無法改變。美國當代著名法學家喬治·弗萊徹曾說過：“從社會普通大眾的共通理性中提煉出來的規則就是法律”。我們可以解析出：正當防衛的正當化根據必須要正視防衛這一人類無法擺脫的本能，否則就是不可取的、違背自然規律、違背理性規則的。理性是人類區別于動物的最主要原因，人類這一獨特的屬性創造了法律也創造了國家刑罰權。人類理性的產物理應尊重人性的本能。

（三）彌補法的效力缺陷

眾所周知，法律具有“滯后性”的天然缺陷。在現代社會，人民生活在法律的保護之下，也就是在“法律的狀態”下。但法律部可能照顧到公民方方面面、時時刻刻，出現了不法侵害的緊急情況下，國家刑罰權此時不能及時出現對防衛人加以保護，防衛人此時便處在一種“真空狀態”。在這種狀態下，防衛人要維護自己的合法權利，只能通過自己的努力。但是法律的這種缺位，也就是真空狀態只是暫時的，在事后，法律仍然會恢復其應有的秩序，對此進行評價。也就是說，防衛人在緊急情況下補位了法律效力的空白，行使了正當的防衛權利，是有正義意義的，而對于不法侵害人而言，其行為是不正義的。因此，可以將正當防衛權看成擁有一種“彌補法的效力缺陷”的機能。

（四）樸素的民意不應成為嘲笑對象

我們應該正視一個事實，我國雖然已經構建起社會主義法治體系，但是體系內仍然有待完善，我們的許多法學思想、觀點都是借鑒參考了國外特別是大陸法系，民眾雖然開始有法律意識，但是對于法律的認知仍處在懵懂的階段。法律并沒有走入普通的義務教育課堂，仍然屬于高等教育的范疇，只有經過系統學習的專業人才才有全面接觸法律的機會。所以，法律人往往自恃甚高，對于專業以外的“普通人”發表的法律見解通常都持懷疑、輕蔑的態度，認為民眾的法律認知過于樸素、缺乏理性。過于把法律奉為“上層建筑”，將法律“精英化”。于是當具體的法律問題出現時，法律人偏向于選擇運用“法律知識”“法學原理”進行分析，而忽略了傾聽一般民眾的具體聲音，不自覺地與民眾思維之間人為設置楚河漢界。但是我們沒有權力、也沒有能力忽視民意。“法律必須被信仰，否則它將形同虛設”，“刑法必須得到公眾認同，刑法的規范有效性才能得到維護。”但是，在出現法律的解釋和民眾觀點發生沖突的時候，法律人卻習慣性地認為一定是民眾觀念出現了問題，民眾觀念一定是落后不理性的，而且沖突越明顯，越能體現法律人所推崇的“先進”的法律原理的優越性。但是如果法律的解釋一次次與普通民眾的觀念相佐，挑戰民眾的認知底線，那法律就很容易喪失民眾的信任和推崇。

筆者提倡尊重樸素的民意，并不是提倡法律的解釋完全“討好”民意，而是提倡在法律的解釋、適用過程中有可能和民意發生沖突時充分地考慮樸素的民意，保持盡可能的統一性。“合理地解釋、適用刑法，就是在文本用語的最大含義范圍內，選擇適用最符合公眾善惡觀念的含義。”