試論我國國際私法中有關保護弱方原則立法的不足與完善

摘 要：伴隨我國社會極速發展，隱蔽在繁榮景象下的弱方問題逐漸凸顯。近年來，我國不斷加強對弱方當事人的保護，本文對我國關于保護弱方原則的國私立法存在的不足進行分析并提出完善建議。

關鍵詞：保護弱方原則；我國國私立法；不足；完善

一、保護弱方原則在我國國私立法中的體現

在實體法方面，我國在許多重要的實體法律中，已經十分強調保護弱方利益，如《婦女權益保護法》《消費者權益保護法》《未成年人保護法》等；在沖突法方面，《中華人民共和國涉外民事法律關系法律適用法》基本實現了法律選擇規則的系統化，有利于保護弱方利益。

二、我國國際私法中有關保護弱方原則方面的不足

（一）弱方界定不明確

真正有針對性地貫徹保護弱方原則，需要明確什么是弱方，這是根本性的問題。而截止目前，我國尚未產生定論。保護對象不明確，司法實踐中法官也難以把握保護的范圍和限度。

（二）保護弱方法律太少且不成體系，適用領域有限

我國國際私法立法雖有進步，但尚處于發展階段，還不完善。以往的分散立法式導致相關條款分散，查閱不便，效率不高。

目前，我國國際私法對弱方的保護還僅存在于婚姻家庭、特定合同、侵權之中的若干方面，忽略了對其他領域弱方的保護。比如，在保險領域，保險人作為專門從業者，相比于投保人對訂立合同中所應注意的問題更為了解，專業差別使得投保人居于弱方地位，然而我國明確保護投保人的條款較少；在海事領域，船員作為勞動合同中的被雇傭者和事故中的受害人居于弱方地位，應該得到保護，但我國真正明確保護他們的海事法律條款還很少，大量采用的仍是“船旗國法”“法院地法”。這與其他國家較廣的保護領域以及保護弱方原則日漸擴展的趨勢不符。狹窄的適用領域忽視了其他領域的弱方，違背保護弱方的初衷。

（三）保護方法存在弊端

我國目前根本上還是依賴沖突規范的規則選擇來保護弱方。如《適用法》往往通過適用“本國法”“住所地”“行為地”法律來保護弱方。而沖突規范不具有預見性和明確性，它所“援引”的法律未必就是對弱方有利的法律。

（四）保護弱方原則未列為國際私法原則

在我國司法實踐中，保護弱方始終停留在規則適用層面。即使是援引了相關條文的司法裁判，都未曾以保護弱方作為判案依據，保護弱方的理念尚未形成原則意識運用于判案之中①。

三、我國私立法中有關保護弱方原則方面的完善

（一）明確界定弱方

（1）界定要具體。我國現在關于保護弱方的條款主要集中在婚姻家庭、侵權和合同領域，可以結合條款規定，提煉弱方定義。

（2）界定要更新。我國對弱方的保護還在完善階段，結合社會發展和法律進步，應及時調整對弱方的界定，不可墨守成規。

（二）完善立法，擴大適用領域

（1）給予保護弱方足夠的重視，健全相關實體法立法。完善沖突規范法律選擇層面的同時，也要明確規定其他制度，如反致、查明、公共政策等。比如，制定完善的反致制度有利于法官從中更靈活地選擇可以更好保護弱方當事人利益的法律②。1982年法國最高法院就曾判決過通過接受從婚姻地法向當事人本國法的反致，兩名信仰猶太教的敘利亞人在意大利由猶太教教士主持舉行的宗教婚姻為有效婚姻（本來依意大利法是無效的），并聲明：“這種反致的運用在本案中是有道理的，因為它導致摩西法律的適用，當事人本來就希望按照該法規定的儀式舉行婚姻，而且反致使得他們的結合有效。”③如果上述案例中的法官不采用反致，因不同的宗教信仰和法律習慣居于弱方的夫婦的婚姻關系便被認定無效，違背他們本身的期望，也違背法律的調整目的。

此外，查明外國法、正確適用外國法是保護弱方利益的前提條件，明確規定查明職責，完善查明方法，當無法查明時可以采用直接適用內國法、類推適用內國法、駁回當事人的訴訟請求或抗辯、適用一般法理等解決方法；將保護弱方作為一國具有普遍適用性的公共政策，當涉及適用的外國法不利于對保護弱方時，一國可根據公共秩序保留所具有的對外國法的消極否定作用來排除外國法的適用，以此保護弱方。

（2）在保險、海事等其他領域體現保護弱方的同時，程序法也要注重保護弱方。擴大保護弱方范圍，才能切實保障弱方權益，不會有所忽視。

（三）推廣以“最有利”的結果導向選擇法律的方法

如前所述，沖突規范并不能預見自身援引的法律是否有利于弱方，這是法律選擇過程中的盲區。保護弱方追求的目的就是作出對弱方有利的判決結果。所以以結果導向去指引法律選擇，即以對弱方最有利的標準選擇法律，可以達到對有利結果最大程度的把握。當前我國已經采用這種方法，但仍需擴大其適用范圍。

（四）完善沖突規范形式

現今沖突規范多以列舉式的方法規定連結點。《適用法》第三十三條規定：遺囑效力，適用遺囑人立遺囑時或者死亡時經常居所地法律或者國籍國法律。這雖為法官提供了明確的實體法選擇范圍，但因所列舉的連結點數量有限，無法保證其中確有利于弱方的實體法，限制了法官基于“有利于”的選擇。筆者認為，可在列舉式前加入概括式的抽象規定，構成綜合式的沖突規范模式，例如“遺囑效力應有利于保證弱方合法權益，適用……或……或……等”。為法官行使自由裁量權預留空間。

（五）將保護弱方原則列為國際私法原則

麥考·密克和魏因·貝格爾指出：原則是說明詳細的規則和具體的制度的基本目的的，這是從原則被認為是根據一貫的、相互聯系的和期望的目標使規則和制度合理化的意義上來說的。因此，法律原則是法律規則和價值觀念的匯合點。④

將保護弱方作為法律原則意義重大：一是指導立法，在立法層面便向弱方適度傾斜，體現人文關懷和社會正義的立法精神；二是規范法律正確實施，在司法和執法層面切實貫徹保護弱方方針；三是彌補法律漏洞，法律都有一定程度的不周延性，況且弱方界定等問題本身具有復雜性，有條件地進行原則推理適用有利于彌補保護弱方過程中的漏洞。

四、結語

近年來，我國國際私法立法逐漸加強對弱方利益的保護，但尚存在不足，結合中國社會基礎和司法實踐及時作出補充完善是將來的努力方向。

注釋：

①彭柳溪.《論國際私法中的保護弱方原則》.碩士學位論文，華東政法大學，2013年，第10頁.

②屈廣清.《國際私法之保護弱方》.商務印書館，2011年版，第81頁.

③李雙，徐建國.《國際民商新秩序的構建——國際私法的重新定位與功能轉化》.武漢大學出版社，1998年版，第143頁.

④麥考·密克，魏因·貝格爾.《制度法論》.周葉謙譯.中國政法大學出版社，1994年版，第89-90頁.

參考文獻：

[1]胡玉鴻.弱方權益保護研究綜述[M].中國政法大學出版社.2012.

作者簡介：

孫衍春（1996～ ），女，漢族，山東煙臺人，現為西北政法大學國際法學院2015級本科生。