跨境并購謹(jǐn)防關(guān)聯(lián)交易風(fēng)險

文/龔梅 周冬梅 編輯/李茜

關(guān)聯(lián)交易具有隱蔽性、復(fù)雜性的特點，日益成為企業(yè)開展跨境并購時不可忽視的重要風(fēng)險領(lǐng)域。企業(yè)在進(jìn)行跨境并購盡職調(diào)查時，不僅要了解目標(biāo)企業(yè)關(guān)聯(lián)交易的性質(zhì)，還要深入挖掘交易安排的細(xì)節(jié)，認(rèn)真分析其本質(zhì)，判斷其安排是否符合商業(yè)常規(guī)；并通過量化潛在風(fēng)險，盡量還原其應(yīng)有的財稅狀況。針對盡職調(diào)查了解到的情況，企業(yè)可在并購協(xié)議中做出相應(yīng)的安排，與賣方合理分擔(dān)不確定性風(fēng)險，為投資后的繼續(xù)運(yùn)營打下堅實基礎(chǔ)。

關(guān)聯(lián)交易的常見類型

根據(jù)《國家稅務(wù)總局關(guān)于完善關(guān)聯(lián)申報和同期資料管理有關(guān)事項的公告》(國家稅務(wù)總局公告2016年第42號)的規(guī)定，關(guān)聯(lián)交易包括以下五種類型：一是有形資產(chǎn)使用權(quán)或者所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓。有形資產(chǎn)包括商品、產(chǎn)品、房屋建筑物、交通工具、機(jī)器設(shè)備、工具器具等。二是無形資產(chǎn)使用權(quán)或者所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓。集團(tuán)內(nèi)子公司常常依賴集團(tuán)提供的生產(chǎn)工藝、技術(shù)訣竅（專利、非專利）和商標(biāo)來生產(chǎn)和銷售商品。這些無形資產(chǎn)的所有權(quán)歸跨國集團(tuán)所有。跨國集團(tuán)通過協(xié)議允許子公司使用集團(tuán)的相關(guān)無形資產(chǎn)，便構(gòu)成了關(guān)聯(lián)交易。此外，關(guān)聯(lián)企業(yè)之間使用和轉(zhuǎn)讓著作權(quán)、客戶名單和銷售渠道等也構(gòu)成關(guān)聯(lián)交易。三是集團(tuán)關(guān)聯(lián)企業(yè)之間各種各樣的勞務(wù)交易。四是集團(tuán)內(nèi)部的資金融通。當(dāng)子公司需要資金支持時，跨國集團(tuán)常常會評估集團(tuán)內(nèi)各方的需求和現(xiàn)狀，統(tǒng)籌安排各方的資金融通。資金包括各類長短期借貸資金(含集團(tuán)資金池)、擔(dān)保費(fèi)、各類應(yīng)計息預(yù)付款和延期收付款等。五是金融資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓。金融資產(chǎn)包括應(yīng)收賬款、應(yīng)收票據(jù)、其他應(yīng)收款項、股權(quán)投資、債權(quán)投資和衍生金融工具形成的資產(chǎn)等。

當(dāng)跨國企業(yè)內(nèi)部的關(guān)聯(lián)交易并未按照公平市場價格和商業(yè)常規(guī)進(jìn)行定價時，此類交易或?qū)⒈徽J(rèn)定為“不符合獨(dú)立交易原則”，并可能引起政府部門針對該跨國企業(yè)的特別納稅調(diào)查。常見的不合規(guī)關(guān)聯(lián)交易包括不合理的產(chǎn)品購銷價格、支付高于市場標(biāo)準(zhǔn)的服務(wù)費(fèi)用，以及獨(dú)立企業(yè)之間一般不會進(jìn)行的交易安排等等。

關(guān)聯(lián)交易的“暗礁險灘”

隨著中國企業(yè)“走出去”的規(guī)模日益增長，企業(yè)在開展跨境并購時不可避免地會遇到目標(biāo)企業(yè)存在大量集團(tuán)內(nèi)部關(guān)聯(lián)交易的情況。由于關(guān)聯(lián)交易具有隱蔽性和復(fù)雜性，加之盡職調(diào)查有一定的局限性，使關(guān)聯(lián)交易很容易成為目標(biāo)企業(yè)“隱疾”的高發(fā)區(qū)。

關(guān)聯(lián)交易的隱蔽性。因為關(guān)聯(lián)方關(guān)系的認(rèn)定不僅僅依賴相互之間的股權(quán)比例，往往還會有其他的認(rèn)定條件，所以關(guān)聯(lián)方關(guān)系在某些情況下可能難以識別。如果實質(zhì)為關(guān)聯(lián)關(guān)系的雙方在特定時段在形式上變成了相互獨(dú)立企業(yè)，那么關(guān)聯(lián)交易就有可能被“隱藏”起來。例如，跨國集團(tuán)一子公司與另一家境外關(guān)聯(lián)方在脫離關(guān)聯(lián)關(guān)系前曾發(fā)生一筆重大交易，但在該子公司編制財務(wù)報告時，由于雙方已經(jīng)不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系了，所以財務(wù)報告并未在關(guān)聯(lián)交易部分披露該交易信息，或未將該交易安排認(rèn)定為關(guān)聯(lián)交易。此時，該筆交易安排就在形式上被隱藏了。

關(guān)聯(lián)交易的復(fù)雜性。某些情況下，企業(yè)無法通過單一的交易安排來判斷目標(biāo)企業(yè)是否存在惡意利益轉(zhuǎn)移的實質(zhì)，需要結(jié)合存在一定勾稽關(guān)系的多筆關(guān)聯(lián)交易才能看清跨國集團(tuán)在設(shè)計關(guān)聯(lián)交易安排時的初衷，以判斷關(guān)聯(lián)交易的實質(zhì)。例如，某中國企業(yè)在并購一家境外企業(yè)時，發(fā)現(xiàn)目標(biāo)企業(yè)在平價甚至虧損的情況下將關(guān)聯(lián)采購的商品銷售到市場。該中國企業(yè)針對此項不合理的關(guān)聯(lián)購銷安排進(jìn)行深度調(diào)查分析后發(fā)現(xiàn)，目標(biāo)企業(yè)所屬的跨國集團(tuán)將多筆關(guān)聯(lián)交易捆綁，通過刻意壓低其中某筆交易的獲利情況來換取市場對另外一些產(chǎn)品或者服務(wù)的需求，以此達(dá)到整體銷售的獲益。鑒于目標(biāo)企業(yè)可能長期進(jìn)行虧損產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售，為集團(tuán)承擔(dān)了隱形成本而沒有得到相應(yīng)補(bǔ)償，該中國企業(yè)需要考慮捆綁銷售被拆散后對目標(biāo)企業(yè)的影響。這類捆綁銷售的做法常見于現(xiàn)實中，并符合商業(yè)常規(guī)。至于是否存在轉(zhuǎn)讓定價風(fēng)險，則需要通過詳細(xì)和復(fù)雜的分析、佐證來判斷。

盡職調(diào)查的局限性。盡職調(diào)查就像體檢，只有通過“體檢”才能比較全面地掌握目標(biāo)企業(yè)的“健康狀況”，從而“對癥下藥”。但是，就像任何一次體檢都不能發(fā)現(xiàn)身體的全部隱疾一樣，由于主觀和客觀的原因，盡職調(diào)查本身也存在著局限性。一是信息不對稱。因為并購交易中的主動權(quán)往往由賣方掌握，所以買方和其盡調(diào)團(tuán)隊對目標(biāo)企業(yè)關(guān)聯(lián)交易的發(fā)現(xiàn)程度，取決于賣方愿意披露多少關(guān)聯(lián)交易的信息。如果賣方拒絕披露有質(zhì)量的信息，盡職調(diào)查團(tuán)隊就很難發(fā)現(xiàn)關(guān)聯(lián)交易中隱藏的風(fēng)險。二是并購時間緊。并購是人力物力財力的集中較量，時間緊任務(wù)重。在有多方買家同時競標(biāo)的情況下，企業(yè)可能無法在盡職調(diào)查階段對目標(biāo)企業(yè)的關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行定量考察，而只能止步于定性分析。

盡職調(diào)查不能“霧里看花”

如果說關(guān)聯(lián)交易是“猶抱琵琶半遮面”，那么并購企業(yè)對于關(guān)聯(lián)交易的盡職調(diào)查就絕不能是“霧里看花”，而一定要看清“廬山真面目”。如果并購企業(yè)在投資前未對目標(biāo)企業(yè)的關(guān)聯(lián)交易安排進(jìn)行調(diào)查并采取相應(yīng)的風(fēng)險分擔(dān)措施，可能會造成以下嚴(yán)重影響。首先，由于關(guān)聯(lián)交易定價存在人為操縱因素，并購企業(yè)很可能會對目標(biāo)企業(yè)的財務(wù)經(jīng)營狀況產(chǎn)生誤判，進(jìn)而影響可行性分析。其次，某些因不合規(guī)、不合理的關(guān)聯(lián)交易安排引發(fā)的稅務(wù)風(fēng)險，可能在并購時并未顯現(xiàn)出來，但在投資后可能在相當(dāng)長時期內(nèi)被稅務(wù)部門進(jìn)行追溯，并導(dǎo)致并購企業(yè)在事后承擔(dān)額外的稅務(wù)負(fù)擔(dān)。例如，世界各國均規(guī)定了歷史稅務(wù)風(fēng)險的追溯期，美國一般為三年，加拿大、澳大利亞一般為四年；“一帶一路”沿線國家中，俄羅斯一般為三年，沙特阿拉伯一般為五年等等。而各國針對關(guān)聯(lián)交易導(dǎo)致的稅務(wù)風(fēng)險的追溯期一般比上述期限更長。最后，如果企業(yè)在并購交易前沒有及時識別目標(biāo)企業(yè)潛藏的不合規(guī)、不合理的關(guān)聯(lián)交易安排，以致沒有采取措施予以糾正，那么繼續(xù)原有的關(guān)聯(lián)交易安排將可能對未來經(jīng)營產(chǎn)生負(fù)面影響。

近年，由經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（OECD）發(fā)布的《BEPS（稅基侵蝕和利潤轉(zhuǎn)移）行動計劃》得到了世界各國的積極響應(yīng)。截至2018年1月24日，已經(jīng)有包括中國在內(nèi)的78個國家和地區(qū)正式簽署了《實施稅收協(xié)定相關(guān)措施以防止稅基侵蝕和利潤轉(zhuǎn)移的多邊公約》。此外，截至2017年12月19日，簽訂《轉(zhuǎn)讓定價國別報告多邊主管當(dāng)局間協(xié)議》（CbC MCAA）的國家和地區(qū)總數(shù)也已達(dá)68個。為落實《BEPS行動計劃》的各項成果，各國政府紛紛出臺了相應(yīng)的稅法政策，對相關(guān)稅收制度進(jìn)行了完善。例如，在中國國家稅務(wù)總局相繼出臺的三大公告中，《特別納稅調(diào)查調(diào)整及相互協(xié)商程序管理辦法》（國家稅務(wù)總局公告2017年第6號）結(jié)合該行動計劃的工作成果，明確和規(guī)范了中國轉(zhuǎn)讓定價調(diào)查調(diào)整機(jī)制。在國際稅收環(huán)境發(fā)生劇烈變動的背景下，各國稅收法規(guī)的多變性以及動態(tài)監(jiān)管機(jī)制的實施，給跨國企業(yè)增加了不容忽視的稅收合規(guī)負(fù)擔(dān)，也給有意開展跨境并購的企業(yè)增加了盡職調(diào)查的難度。因此，如何對關(guān)聯(lián)交易風(fēng)險進(jìn)行準(zhǔn)確識別和管控，成為“走出去”的中國企業(yè)在開展跨境并購時必須要解決的難題。

管控關(guān)聯(lián)交易風(fēng)險

雖然，企業(yè)在盡調(diào)過程中及時發(fā)現(xiàn)和準(zhǔn)確量化關(guān)聯(lián)交易風(fēng)險有一定難度，但也并非完全無法進(jìn)行規(guī)避和管理。本文簡要介紹三種方法，可以為企業(yè)跨境并購的投資決策提供一定的保障。

一是進(jìn)行轉(zhuǎn)讓定價可比性分析。在條件允許的情況下，企業(yè)可以聘請專業(yè)機(jī)構(gòu)對目標(biāo)企業(yè)的關(guān)聯(lián)交易安排進(jìn)行轉(zhuǎn)讓定價的可比性分析，通過正常化和模擬化分析來還原真實的收入和費(fèi)用成本，進(jìn)而進(jìn)行有效的盈利質(zhì)量對比分析。例如，如果目標(biāo)企業(yè)與其關(guān)聯(lián)方以不公允利率或無息進(jìn)行借款，財務(wù)盡調(diào)會就目標(biāo)企業(yè)的財務(wù)利息支出進(jìn)行正常化調(diào)整，以呈現(xiàn)合理情況下的財務(wù)收支情況。實務(wù)中，目標(biāo)企業(yè)的盈利水平在調(diào)整前后經(jīng)常會出現(xiàn)巨大差距。因此，并購企業(yè)以調(diào)整后的財務(wù)收支情況為基礎(chǔ)進(jìn)行投資預(yù)測和制定收購交易對價，會更加精確，有助于降低交易成本。

二是在股權(quán)交易協(xié)議的條款設(shè)置上尋求保護(hù)。對于盡職調(diào)查中已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的關(guān)聯(lián)交易風(fēng)險，并購企業(yè)可通過與賣方充分協(xié)商，要求賣方主動補(bǔ)繳稅款或?qū)L(fēng)險金額直接在交易對價中扣除，作為風(fēng)險補(bǔ)償；對于盡職調(diào)查工作中已發(fā)現(xiàn)但無法量化的關(guān)聯(lián)交易風(fēng)險，并購企業(yè)可在股權(quán)交易協(xié)議中增加保護(hù)及免責(zé)條款，通過賠償保證進(jìn)行兜底，或者購買相應(yīng)的并購保險。通過以上措施，企業(yè)可以對并購過程中可能發(fā)生的額外稅務(wù)風(fēng)險和成本進(jìn)行控制。

三是密切關(guān)注OECD最新的《轉(zhuǎn)讓定價指南》及各國出臺的相關(guān)法規(guī)，并以此為依據(jù)對關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行仔細(xì)梳理、合理籌劃和合規(guī)操作。一方面，通過梳理交易為投資后企業(yè)間的交易往來制定符合獨(dú)立交易原則的轉(zhuǎn)讓定價安排，確保相關(guān)企業(yè)都能夠獲得與其價值貢獻(xiàn)相一致的利潤回報；另一方面，在紛繁復(fù)雜的國際稅收環(huán)境下，為跨國企業(yè)提供全球性的稅務(wù)合規(guī)支持。