獨立保函與保證擔保的異同

文/劉暢 編輯/韓英彤

2016年11月，最高人民法院公布的《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）中首次明確統一了國際和國內獨立保函的效力認定規則，為我國獨立保函業務的全球化發展提供了健全完善的法治保障。自此，在我國司法環境下，形成了獨立保函與具備從屬性的保證擔保并存的局面。

獨立保函與保證擔保的差異

保函屬性不同。獨立保函具有獨立性，保證擔保具有從屬性，這也是二者最本質的區別。這一區別主要體現在保函與基礎合同及開立保函申請之間的關系上。保證擔保是基礎合同的附屬性契約，其法律效力隨基礎合同的存在、變化、滅失而改變；獨立性保函雖也依據基礎合同，但一經開立便不再受基礎合同及開立申請的束縛，而是作為自足性文件，只要保函條款中規定的單據化付款條件成就，擔保人即須履行付款責任。

保函的開立主體不同。保證擔保的保證人依《擔保法》的規定，可以是具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民；而獨立保函按照《規定》，其開立人被嚴格限定為銀行或非銀行金融機構。

保函擔保金額的確定方式不同。保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。如果當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應對全部債務承擔責任；獨立保函則基于其性質必須明確擔保的最高金額，且如有利息條款，還須明確利息計算的方法。

保函有效期的確定方式不同。保函只有在有效期內才具有對擔保人、受益人的法律效力。保證擔保的保證人可與債權人可自行約定保證期間，但如約定的效期與《擔保法》及司法解釋中的相關規定相矛盾，則以后者為準；而獨立保函只要保函格式中約定了明確的失效日期或者失效事件，保函的生命長度就被限定，一旦失效條件成立，擔保人即從擔保關系中解責，保函申請人也能及時收回作為反擔保的保證金或是授信額度。

擔保人履行付款義務的前提不同。保證擔保擔保人的付款責任屬于第二性，即只有當保函的申請人違約且不承擔違約責任時，擔保人才承擔保函項下的賠償責任。如果申請人對受益人的索賠提出抗辯，可能還需通過仲裁或訴訟做出判定。而在獨立保函下，只要受益人提交的索賠文件滿足保函自身的單據化要求，擔保人即需賠付。即便是申請人對受益人的索賠提出異議，“先付款，后爭議”的機制也可保證付款途徑的暢通，爭議交由當事人在基礎交易項下解決。

適用規則不同。保證擔保僅適用于我國的《擔保法》；獨立保函則可以依需求適用URDG758、ISP98等獨立保函交易示范規則。適用規則的不同意味著保函當事方享受的權利與義務的不同。

不同性質保函的選擇建議

保函性質的選定應遵循當事人意思自治的原則。對兩種不同性質保函的選擇，意味著當事人將面臨不同程度的風險，應當遵循當事人意思自治的原則。但從擔保業務的發展看，獨立保函因其條款及操作相對標準、規范，已逐漸成為國際商事交易中的主流趨勢，在我國的應用也日趨廣泛。基于這一形勢，雖然保函當事人可遵循意思自治原則，在綜合考慮不同性質保函項下可能面臨的風險及法律后果后自主做出選擇，但也應順應上述發展趨勢，學習如何在開立獨立保函中擬定對自身有利的保函條款。

獨立保函條款的擬定應注意以下事項：一是擬定獨立保函條款應根據《規定》的指引，在保函中明確保函的獨立屬性；二是保函擬定中，應結合合同的實際履行情況，加入與基礎交易契合的單據化條款，并對單據的種類、數量、內容、提交時間和提交方式等進行明確的約定，不給惡意當事人創造濫用權利的機會；三是避免在保函中加入易引發爭議的非單條款，給保函埋下風險隱患；四是在規則適用方面，建議加列適用URDG758等交易示范規則。