試析房某某銷售有毒、有害食品案

黃晨 漆禹

摘 要 食品安全關(guān)系國(guó)計(jì)民生，近年來(lái)，危害食品安全犯罪時(shí)有發(fā)生，直接危害人民群眾的身體健康和生命安全，影響人民群眾對(duì)食品安全的信心和社會(huì)安定。本文擬結(jié)合具體銷售有毒、有害食品案例，對(duì)證據(jù)認(rèn)定、法律適用、罪名量刑等具體問(wèn)題進(jìn)行分析。

關(guān)鍵詞 有害食品 食品安全 刑法懲治

作者簡(jiǎn)介：黃晨、漆禹，天津市東麗區(qū)人民檢察院公訴部。

中圖分類號(hào)：D920.5 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.154

一、基本案情

2017年5月至11月間，被告人房某某在本市東麗區(qū)新立街某村經(jīng)營(yíng)成人用品店，銷售性保健品。2017年9月，天津市東麗區(qū)市場(chǎng)和質(zhì)量監(jiān)督管理局對(duì)其經(jīng)營(yíng)的成人用品店進(jìn)行抽查并告知其銷售的性保健品中含有國(guó)家禁止在食品中添加的西地那非成分。后被告人房某某繼續(xù)在店內(nèi)銷售上述性保健品。2017年11月20日，被告人房某某被查獲歸案并依法扣押性保健品21盒200余粒。

二、辦案經(jīng)過(guò)

1.2017年11月30日，天津市公安局東麗分局以犯罪嫌疑人房某某涉嫌銷售有毒、有害食品罪，移送天津市東麗區(qū)人民檢察院審查起訴。

2.2017年12月20日，天津市東麗區(qū)人民檢察院以被告人房某某構(gòu)成銷售有毒、有害食品罪，向天津市東麗區(qū)人民法院提起公訴。

3.2018年1月9日，天津市東麗區(qū)人民法院以被告人房某某犯銷售有毒、有害食品，判處有期徒刑八個(gè)月，緩刑一年，并處罰金，禁止其在一定期限內(nèi)從事銷售有毒、有害食品的行為。

三、主要問(wèn)題

對(duì)于本案，針對(duì)刑法關(guān)于銷售有毒、有害食品罪的規(guī)定、《刑法修正案（八）》、兩高《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（2013年5月2日施行，下文簡(jiǎn)稱《解釋》）及最高檢、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）的補(bǔ)充規(guī)定》等相關(guān)規(guī)范性法律文件的規(guī)定，在下列四個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題存在爭(zhēng)議：

（一）主觀明知問(wèn)題

銷售有毒、有害食品罪中有“在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的”或“銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的”這兩種表現(xiàn)形式?？梢?jiàn)，行為人主觀上是否明知，是認(rèn)定能夠構(gòu)成銷售有毒、有害食品罪的重要界限。作為前期未參與生產(chǎn)環(huán)節(jié)的末端銷售者，行為人何時(shí)明知銷售的食品為有毒有害食品，存在不同意見(jiàn)。

（二）成分折算及法定刑升格問(wèn)題

國(guó)務(wù)院有關(guān)部門(mén)公布了《食品中可能違法添加的非食用物質(zhì)名單》《保健食品中可能非法添加的物質(zhì)名單》，對(duì)“有毒、有害的非食品原料”進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定。但對(duì)于不同種類性保健品的有毒、有害成分是分類進(jìn)行評(píng)價(jià)還是折算后進(jìn)行總體評(píng)價(jià)，在司法實(shí)踐中亦存在不同看法。刑法對(duì)銷售有毒、有害食品罪規(guī)定了三個(gè)法定刑。對(duì)于第二檔法定刑“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑”的規(guī)定，在銷售金額未達(dá)到第二檔法定刑標(biāo)準(zhǔn)的情況下，性保健品中有毒、有害成分達(dá)到何種標(biāo)準(zhǔn)才能進(jìn)行法定刑升格也存在較大爭(zhēng)議。

（三）入罪標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題

在司法實(shí)踐中，存在銷售少量的有毒、有害食品行為，是按照銷售有毒、有害食品罪追究刑事責(zé)任還是用行政處罰手段追究行政責(zé)任？

四、本案的認(rèn)定

承辦人認(rèn)為，本案中上述四個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題的認(rèn)定，應(yīng)該是結(jié)合刑法學(xué)理論、相關(guān)司法解釋、行政法規(guī)及司法實(shí)踐，綜合考量后做出最終的認(rèn)定。理由如下：

（一）相關(guān)監(jiān)管部門(mén)的告知、相關(guān)行業(yè)常規(guī)可認(rèn)定行為人明知

單純從外包裝無(wú)法判定銷售的性保健品中含有國(guó)家明令禁止添加的有毒、有害成分的情況下，對(duì)行為人主觀明知的認(rèn)定存在兩種不同意見(jiàn)。一種意見(jiàn)認(rèn)為，行為人作為成人用品店的經(jīng)營(yíng)者，在未參與前期的生產(chǎn)環(huán)節(jié)的情況下，只是單純的進(jìn)行銷售，其通過(guò)外包裝是無(wú)法判斷銷售的性保健品中含有有毒、有害成分的，不能認(rèn)定其主觀方面明知。另一種意見(jiàn)認(rèn)為，作為性保健品的銷售者，通過(guò)非正規(guī)渠道獲取性保健品，其對(duì)該性保健品流通的非正當(dāng)化是明知的，作為相關(guān)行業(yè)從業(yè)人員，其自身對(duì)產(chǎn)品的預(yù)見(jiàn)義務(wù)應(yīng)高于常人，且行為人在相關(guān)監(jiān)管單位向其送達(dá)禁止銷售相關(guān)性保健品的通知后繼續(xù)銷售，其主觀的明知是顯而易見(jiàn)的。

承辦人同意第二種觀點(diǎn)。刑法對(duì)于明知，要求的是行為人對(duì)自己的行為和危害后果的一種認(rèn)識(shí)，這種明知可以分為兩種情況。一種是明知肯定是有毒、有害的食品。例如，對(duì)于該種食品的自產(chǎn)自銷，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為行為人明知該種食品的有毒、有害性;另一種是可能是有毒、有害的食品，主要指的是根據(jù)相關(guān)情況、行業(yè)常規(guī)進(jìn)行的分析，判斷自己銷售的食品可能是有毒、有害的，但又不能充分肯定是有毒、有害的食品，如行為人對(duì)食品的數(shù)量、牟利、種類、非正規(guī)渠道獲取等情況，就屬于明知銷售的可能是有毒、有害食品。無(wú)論是哪種情況，都屬于明知的范疇。

（二）對(duì)于涉案食品中不同種有毒、有害成分不應(yīng)進(jìn)行折算，但可以作為量刑情節(jié)予以考量

《解釋》第六條第五項(xiàng)規(guī)定：“有毒、有害的非食品原料毒害性強(qiáng)或者含量高的”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百四十四條規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”。但司法實(shí)踐中，檢測(cè)的一種食品有毒、有害成分可以

構(gòu)成該罪，但單獨(dú)評(píng)價(jià)其法定刑未達(dá)到第二檔，能否將一個(gè)行為人銷售的幾種有毒、有害食品成分進(jìn)行折算后進(jìn)行評(píng)價(jià)，認(rèn)定非食品原料毒害性強(qiáng)或者含量高？承辦人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主客觀相一致的刑法基本原則，這一原則應(yīng)當(dāng)貫穿于定罪量刑的全過(guò)程中，如在量刑時(shí)如果犯罪嫌疑人或被告人主觀上未達(dá)到罪大惡極的程度，那么在考量該行為的社會(huì)危害性時(shí)就不僅僅就考慮其客觀性造成的危害結(jié)果也應(yīng)當(dāng)將其主觀惡性作為一個(gè)重要情節(jié)。而且，我國(guó)刑法體例也有類似的規(guī)定。如《刑法》第一百二十八條非法持有、私藏槍支、彈藥罪相關(guān)司法解釋規(guī)定，非法持有、私藏以火藥為動(dòng)力發(fā)射槍彈的非軍用槍支2支以上或者以壓縮氣體等為動(dòng)力的其他非軍用槍支5支以上的，認(rèn)定為該罪“情節(jié)嚴(yán)重”。司法實(shí)踐中，對(duì)于行為人持有以火藥為動(dòng)力發(fā)射槍彈的非軍用槍支1支同時(shí)持有以壓縮氣體等為動(dòng)力的其他非軍用槍支3支的，法院判決中認(rèn)定行為非法持有槍支未達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重。因此，按照罪刑法定刑事司法原則，行為人生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品行為時(shí)，不能對(duì)涉案食品有毒、有害成分進(jìn)行折算后再進(jìn)行整體評(píng)價(jià)?；诖耍?dāng)然就不能對(duì)該情節(jié)進(jìn)行法定刑升格，對(duì)其處以五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金的刑期了。

（三）對(duì)于生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品行為，情節(jié)輕微的，可以作無(wú)罪化處理，進(jìn)行行政處罰即可

近些年曝光的三鹿奶粉、瘦肉精、死豬肉事件，引起了民眾的高度關(guān)注，民眾對(duì)食品安全的呼聲也越來(lái)越大。但是否搞一刀切，只要是涉及食品安全的事件都以刑罰處罰，承辦人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件自身的性質(zhì)、社會(huì)危害性等作出判斷，不能武斷的都以進(jìn)行犯罪化處理。

根據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪屬于行為犯的范疇，只要有相關(guān)證據(jù)證明犯罪嫌疑人或者被告人客觀上實(shí)施了生產(chǎn)、銷售有毒有害食品的行為，就符合該罪的犯罪構(gòu)成。因此，相較于結(jié)果犯、危險(xiǎn)犯而言，行為犯入罪難度就很小，換言之，觸犯該罪只要犯罪嫌疑人或被告人實(shí)施了相關(guān)的客觀行為就可以入罪。因此，一般情況下，犯罪嫌疑人或被告人如果只是實(shí)施了生產(chǎn)、銷售有毒有害食品的行為，而未造成嚴(yán)重的后果時(shí)，在考慮量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行輕型化處理。

從預(yù)防犯罪的視角來(lái)看，對(duì)該種行為的輕刑化處理更為適宜。有毒、有害食品犯罪從犯罪分類的角度看屬于行政犯，兼具刑事違法性與行政違法性的雙重違法屬性。從預(yù)防犯罪的成本而言，加大行政部門(mén)的監(jiān)管力度是最為有效的措施。刑罰的追求目標(biāo)是預(yù)防犯罪，如果只是一味的處以重型，其刑事處罰的正當(dāng)性是有待商榷的。

從刑事處罰的后果分析，刑罰作為最終的司法救濟(jì)途徑，只有嚴(yán)重侵犯某種社會(huì)法益的行為才被予以評(píng)價(jià)。從這重要特征不難分析，簡(jiǎn)單的通過(guò)這種事后的刑事處罰難以起到預(yù)防行政類犯罪的作用。而行政權(quán)具有延伸性和擴(kuò)張性的特點(diǎn)，其在預(yù)防行政類犯罪中具有天然的優(yōu)勢(shì)，且事先預(yù)防比事后救濟(jì)更具有效率。所以，過(guò)度依賴刑罰的懲罰不僅會(huì)導(dǎo)致重刑主義的泛濫，也會(huì)在一定程度上導(dǎo)致行政權(quán)的被架空，勢(shì)必會(huì)產(chǎn)生大量的行政不作為。因此，針對(duì)部分銷售有毒、有害食品的行為，情節(jié)較輕的，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情節(jié)、社會(huì)危害性等，采取強(qiáng)化行政監(jiān)管或行政處罰的方式即可。

綜上，解決了本案中存在的三個(gè)爭(zhēng)議的問(wèn)題后，承辦人確定了被告人主觀明知等方面的問(wèn)題，依法向東麗區(qū)法院提起公訴，最終起訴書(shū)指控的事實(shí)、情節(jié)全部得到東麗區(qū)法院的判決支持。