商品外形侵犯平面商標商標權案例研究

蘇國寶 王佳斌

2018年8月，海淀法院一審審結原告全星有限合伙公司（ALL STAR C.V.）與被告北京福源諾誠商貿有限公司侵害商標權糾紛一案。此案涉及如何認定商品外形侵犯平面商標商標權（或平面商標的立體保護）這一爭議問題。為探尋法院對此問題的一般結論，以及法院得出其結論所主要考量的因素，筆者梳理了包括本案的類似案例并進行了比較研究。

案例介紹

如表1所示，在四個同類案件中，判決結果分別為兩件認定侵權、兩件不認定侵權。

在福祿克萬用表案1中，原告福祿克公司主張被告產品的正面外觀侵犯其第9723048號“”、9722969號“”商標權。北京市第二中級人民法院認為，原告主張被控侵權標識的使用方式是商品的正面外觀，但是實際上被控侵權標識是整個商品的立體外觀，消費者難以主動將此立體外觀抽象為正面平面外觀，因此駁回了原告的該項商標侵權主張。

在憤怒的小鳥案2中，原告羅威歐娛樂有限公司主張被告黃偉堅銷售的紅色“憤怒的小鳥”毛絨玩具“”侵犯其第G1052865號“”商標權。廣東省佛山市禪城區人民法院認為，將商標圖案制作成商品并不屬于商標意義上的使用。被控侵權產品作為商品的功能是毛絨玩具，且商品不同于標識，其本身并未起到識別商品來源的作用，因此駁回了原告的此項訴訟請求。

在絕對伏特加案3中，原告絕對有限公司主張被告黃偉堅的酒產品“”侵犯了原告的第3377850號“”和4448681號“”商標權。湖南省長沙市中級人民法院認為，盡管原告的兩枚注冊商標與被控侵權商品的瓶形之間是平面與立體造型的比對，但基于原告絕對伏特加商品具有的知名度與顯著性，仍易使相關公眾認為被控侵權商品的來源與原告有特定的聯系，故被控侵權商品的瓶身形狀與原告的第3377850號和第4448681號兩注冊商標構成商標法意義上的近似。

在匡威鞋案4中，原告全星有限合伙公司主張被告北京福源諾誠商貿有限公司在其天貓商城網店銷售、宣傳推廣與原告注冊商標近似的鞋產品“”，構成對原告第7182194號“”注冊商標專用權的侵犯。北京市海淀區人民法院認為，被告將原告的注冊商標使用在鞋側面的行為構成商標性使用。詳言之，將平面商標立體化使用在某種商品上時，其本質上是將商標標識包含的二維形狀、主要要素及其結合完整呈現在該商品上，并未改變商標標識本身，也未改變商標標識所起到的識別來源的功能，因而被告行為構成商標侵權。

判決分析

通過閱讀判決全文，可以發現法院得出其判決結論是基于以下考量因素：

（一）商標性使用判斷

比較兩組判決，似乎法院之所以得出截然相反的結論，主要是因為法院對與商標近似的商品外形是否為商標性使用的判斷結論不同。關于商標的使用，《商標法》第四十八條規定：“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為。”商標性使用的關鍵在于是否起到識別商品來源的作用，各法院對此點無異議。然而，在商品外形是否起到識別商品來源的作用的判斷上，各法院持不同意見。

廣東省佛山市禪城區人民法院直接認為，將商標圖案制作成商品并不屬于商標意義上的使用。

北京市第二中級人民法院認為，被控侵權標識是商品的形狀、圖案和色彩的結合，容易被消費者視為商品外觀，同時，在該商品正面上方標有“FTIKE”標識，消費者易將“FTIKE”標識與商品來源對應起來，而難以將被控侵權標識即上述被控侵權商品的外觀與該商品來源對應起來，因此，被控侵權標識不能發揮區分商品來源標識的功能，不屬于商標性使用。

湖南省長沙市中級人民法院認為，雖然立體外觀與平面商標存在差異，但由于涉案商品的知名度，消費者仍會認為涉案商品與涉案商標權人存在特定聯系，因而起到識別商品來源的作用。

北京市海淀區人民法院則認為，將平面商標立體化使用在某種商品上時，其本質上是將商標標識包含的二維形狀、主要要素及其結合完整呈現在該商品上，并未改變商標標識本身，也未改變商標標識所起到的識別來源的功能。

（二）其他重點考量因素

法院得出其判決結論，除了商標性使用判斷，還有其他三項重點考量因素（見表2）。

表2 法院判決的其他重點考量因素

福祿克萬用表案 憤怒的小鳥案 絕對伏特加酒案 匡威鞋案

是否認定商標侵權 否 否 是 是

1.商標與被控侵權商品外形相似度 低 未予明確 高 高

2.涉案商標及涉案商品知名度 低 未予明確 高 高

3.混淆可能性 低 未予明確 高 高

1.相似度

在福祿克萬用表案中，北京市第二中級人民法院認定，被控侵權標識與第9722969號“”、第9723048號“”注冊商標相比，二者均為以黃色類矩形為邊框、內置面積稍小的灰色類矩形面板的外觀，在灰色面板左上方有以同樣字體書寫的五個英文大寫字母。但是，上述被控侵權商品的正面外觀的灰色面板中均嵌置了液晶顯示屏、按鍵、旋鈕、電極插孔等組件，從視覺上看與第9722969號、第9723048號注冊商標存在區別。

在憤怒的小鳥案中，廣東省佛山市禪城區人民法院未對相似度予以評述。

在絕對伏特加酒案中，湖南省長沙市中級人民法院認定，被控侵權商品的瓶身形狀“”與原告的第3377850號“”和第4448681號“”兩枚注冊商標，均表現為一種圓肩、短頸的瓶形，被控侵權商品瓶身的輪廓與原告兩枚注冊商標表現出來的輪廓，在視覺上基本無差異。

在匡威鞋案中，北京市海淀區人民法院認為，涉案商標“”與被控侵權標識“”在整體外觀上基本一致，均為鞋圖形，給消費者的視覺沖擊一致。從主要要素的比對上來看，原告注冊商標的主要構成要素包括鞋腳踝處的圓形圖案環繞的英文字母“CONVERSE chuck taylor ALL STAR”及中心的星形圖案；鞋底幫外側足弓中央部分的上方有兩個圓孔狀圖案；鞋中底部的兩條特征線條。被控侵權標識主要構成要素中，除了圓形圖案中的文字及圖形與原告注冊商標不一致外，其余要素均一致；被控侵權標識的圓形圖案中文字為“XDJN SPORT SHOES”加中間的兩顆小星星，以及一顆大星形加半圓形的圖案；從主要要素的組合比對來看，各要素在整個標識中的位置一致，圓形圖案中的字母分布構圖設計一致；從設計比例上看，兩者基本一致。

2.涉案商標及涉案商品知名度

在福祿克萬用表案中，北京市第二中級人民法院認定，鑒于第9722969號“”、第9723048號“”注冊商標的核準注冊時間距離被控侵權行為發生之時剛一年左右，福祿克公司對其涉案注冊商標的使用時間較短，相關公眾尚未將涉案注冊商標與福祿克公司建立起唯一對應關系。

在憤怒的小鳥案中，廣東省佛山市禪城區人民法院雖未在判決書中予以明確，但根據判決中所列的原告證據，原告并未提交涉案商標在毛絨玩具上的使用證據，因而其在該類商品上的商標知名度應為較低。

在絕對伏特加酒案中，湖南省長沙市中級人民法院認為原告絕對伏特加商品具有知名度與顯著性。

在匡威鞋案中，北京市海淀區人民法院認為，從原告提交的其在《ELLE世界時裝之苑》等報刊、雜志及其官方網站、微博、微信等平臺進行廣告宣傳，以及其在官方網站、天貓旗艦店和京東旗艦店中實際銷售較大數量的Chuck Taylor All Star鞋產品的證據中可以看出，涉案商標與涉案鞋產品相結合并在市場上進行了大量的使用，具有較高的知名度。

3.混淆可能性

在福祿克萬用表案中，北京市第二中級人民法院認為，相關公眾不會將上述被控侵權商品的正面外觀與福祿克公司的涉案注冊商標發生混淆。

在憤怒的小鳥案中，廣東省佛山市禪城區人民法院未對混淆可能性予以評述。

在絕對伏特加酒案中，湖南省長沙市中級人民法院認為，基于原告絕對伏特加商品具有的知名度與顯著性，易使相關公眾認為被控侵權商品的來源與原告有特定的聯系。

在匡威鞋案中，北京市海淀區人民法院認為，原告的注冊商標知名度較高，且涉案商標與被告的被控侵權標識之間具有較高的相似性，二者在銷售渠道、消費群體等方面基本相同，在此情況下，極易令消費者對二者產生混淆或者誤認。

綜上，法院對于是否構成商標侵權的認定結論，與其對商標相似度、使用涉案商標的權利人的商品知名度及混淆可能性的判斷結論具有一致性。混淆可能性是判斷商標侵權的最終因素，而商標的顯著性和知名度、權利人在先商品的知名度則是判斷混淆可能性的重要因素。因此，若要獲得此類保護，平面商標本身應具有顯著性和一定知名度，使用涉案商標的權利人商品也應具有一定知名度。

結論

對于商品外形侵犯平面商標商標權案件，現有案件數量較少，法院審級相對較低，尚不足以得出此類案件的一般結論。然而，筆者認為，只要其包含平面商標的全部構成要素，做成商品外形的商標就構成商標性使用；商品外形與商標相同或類似以及與商品類別相同或近似，是認為構成商標侵權的必要條件；商標的顯著性、知名度及權利人商品的知名度，也是法院認定商標侵權的重要考量因素。