信息化路上，中醫藥的法律風險點

文丨鄧勇

近幾年，隨著信息技術和醫療衛生領域的深度融合，互聯網醫院、網上問診、多點執業等新興業態和執業方式迅速出現。擁有傳統資源優勢的中醫藥領域，在信息化路上，也在不斷奔跑前進。然而，就像其他醫療衛生元素一樣，中醫藥在信息化路上，也存在很多法律風險。

機構準入的風險

2018年7月，國家衛生健康委、國家中醫藥管理局印發《互聯網診療管理辦法（試行）》，提出互聯網診療活動應當由取得《醫療機構執業許可證》的醫療機構提供，不得對首診患者開展互聯網診療活動。

可見，《辦法》對互聯網診療實行嚴格準入管理，能開展互聯網診療的必須是擁有《醫療機構執業許可證》的正規中醫醫療機構，這幾乎堵死了網絡平臺、社會公司開展互聯網診療活動的可能性。即使網絡平臺嘗試通過注冊中醫醫院的方式開展中醫診療，也必須符合相關規定，諸如“輕問診”等服務基本不太可能再實現。

遠程醫療的風險

2018年7月，國家衛生健康委、國家中醫藥管理局印發《遠程醫療服務管理規范（試行）》，提出遠程醫療服務包括以下情形：某醫療機構（簡稱邀請方）直接向其他醫療機構（簡稱受邀方）發出邀請，受邀方運用通訊、計算機及網絡技術等信息化手段，為邀請方患者診療提供技術支持的醫療活動；邀請方或第三方機構搭建遠程醫療服務平臺，受邀方以機構身份在該平臺注冊，邀請方通過該平臺發布需求，由平臺匹配受邀方或其他醫療機構主動對需求做出應答，運用通訊、計算機及網絡技術等信息化技術，為邀請方患者診療提供技術支持的醫療活動；邀請方通過信息平臺直接邀請醫務人員提供在線醫療服務的，必須申請設置互聯網醫院，按照《互聯網醫院管理辦法（試行）》管理。

根據《規范》，中醫醫師作為個體執業單位，要想參與遠程醫療服務，必須在設置互聯網醫院的邀請方處執業。作為中醫醫師，在順應時代潮流、響應并利用國家有關中醫藥信息化的利好政策的同時，一定要注意相關法律法規的約束，嚴守法律紅線，決不能作為個體單位利用互聯網技術開展中醫診療等醫療服務。

此外，中醫醫師利用互聯網平臺進行遠程醫療作為新生的醫療服務模式，與之相配套的法律法規尚不健全，亟需有關部門完善立法予以規制。風險防控機制的建構需要走法治化的道路，應加快對《執業醫師法》《醫師執業注冊管理暫行辦法》等相關規定的修訂，統籌制定中醫藥信息化建設與多點執業配套法律制度。

非法行醫的風險

2014年11月，原國家衛生計生委、國家發展改革委、人力資源和社會保障部、國家中醫藥管理局、中國保監會印發《關于推進和規范醫師多點執業的若干意見》，提出醫師多點執業是指醫師于有效注冊期內在兩個或兩個以上醫療機構定期從事執業活動的行為。

由于信息化的特點，利用互聯網開展中醫診療活動，在時間和空間上有很大的隨意性；加之患者受用戶評價的影響，對不同中醫醫師的選擇、傾向等存在差異，可能出現某些中醫醫師即使在互聯網平臺上占有一席之地，但在一定時期內卻開展極少的診療服務甚至無人問津的尷尬狀態。這就導致認定中醫醫師“定期”利用互聯網開展中醫診療活動，具有很大困難。如果不能認定為多點執業，則中醫醫師利用互聯網開展遠程醫療可能會被認定成“非法行醫”，該醫師可能面臨被吊銷執業醫師證書的行政處罰，甚至構成非法行醫罪。

醫療行為具有公益性，僅憑中醫醫師在網絡平臺上出診時間就否認其多點執業的性質是不合理的。為此，建議建立中醫醫師線上服務時間的法定制度和輪班制度。此處，英、德、日等國的“4+1”工作模式值得借鑒，即多點執業醫師在第一執業機構工作4個工作日，在第二執業機構工作1個工作日。這樣既可以避免已經備案的多點執業流于形式，縱生“只掛名、不執業”的現象，還可以促使多點執業醫師重視其在第二執業機構的工作，理性地做出是否申請多點執業的決定。同時，可考慮為加盟中醫診療網絡平臺的中醫醫師設置輪班制度，增加患者的選擇范圍，減輕患者評價等因素對中醫醫師服務時間的影響。

增加訴累的風險

在現行醫院用人制度下，中醫醫師只與一家醫療機構存在勞動人事關系。但是，各地的管理辦法都不約而同地規定了“強制簽約制度”，即多點執業的中醫醫師必須與第二、三執業機構簽訂書面聘用協議，至于這種聘用關系究竟屬于勞動關系、勞務關系、委托關系還是雇傭關系，至今沒有權威的法律適用依據。

法律關系的定性涉及責任主體的確定。如果依照《侵權責任法》第五十四條規定，醫療機構負賠償責任，而非醫師本人。但如果該醫師同時具有故意或者重大過失的，依據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條第一款規定，雇員與雇主將承擔連帶賠償責任，且雇主賠償后有權向雇員追償?？梢?，多點執業的中醫醫師有可能被直接或者間接卷入醫療侵權訴訟，甚至面臨較大數額的民事賠償。

對此，可考慮從以下多方面入手解決。一是法律層面，明確規定多點執業的中醫醫師與第二、三執業機構之間構成勞動關系而非勞務關系或者其他法律關系，這樣既是對法律事實的尊重，也更有利于保護患者權益。結合《勞動合同法》第六十八條規定，多點執業聘用關系應當認定為“非全日制用工”勞動關系。二是政策層面，為應對中醫醫師多點執業違約的法律風險及責任承擔問題，政府有關部門應加快中醫醫師從單位人向自由人身份的轉變，以使中醫醫師可以在與第二、三執業機構簽約時，有效地做出意思表示，通過與多個執業機構簽訂具有約束力的契約，以合同手段明確且合理分配責任承擔，合規合約地進行多點執業。另外，注重發揮保險機構的監督作用。可考慮研究開發新型醫責險險種，鼓勵建立本地醫療損害賠償基金，減輕中醫醫療機構和中醫醫師的經濟負擔。

信息安全的風險

《互聯網診療管理辦法（試行）》提出，醫療機構應當嚴格執行信息安全和醫療數據保密的有關法律法規，妥善保管患者信息，不得非法買賣、泄露患者信息。

互聯網醫療必然涉及大量的電子數據，包括用戶的賬號信息以及個人健康信息。中醫醫療機構一方面要加強數據安全系統建設，防止用戶的電子數據遭到竊取和濫用。另一方面，中醫醫療機構要通過合同方式，明確界定能夠使用這些電子數據的范圍和程度，合理合法使用數據，防止侵犯患者合法權益。