從“形式法治”到“實質法治”：新時代我國行政法治學理的更新

楊開愚

【摘要】隨著我國法治建設由“形式法治”進入“實質法治”階段，法治精神、法律法規開始注重向“實然”“結果”為導向作出調整，這看似偶然、實則必然。行政法治的學理研究也隨之不斷更新、完善，并反過來促進了“實質法治”所追求的“實然”公正，助推國家治理體系和治理能力的現代化，最終實現良法善治。

【關鍵詞】實質法治? 形式法治? 行政法治? 良法善治

【中圖分類號】D922.1? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?【文獻標識碼】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2019.22.022

中國特色社會主義法治建設由“形式法治”進入“實質法治”階段是我國社會主義法治思想和傳統治理文化共同作用的結果，具有歷史和現實必然性。行政法治作為我國法治建設的重要一環，深受這一法治規則和價值精神轉變的影響，其學理上的更新反過來也促進了“實質法治”的發展，豐富了“實質法治”的內涵。

“實質法治”：社會主義法治的必然要求

法治的內涵和標準一直是法學研究的重大基礎課題。不同的國家或地區，即使是相同的國家或地區在不同的歷史時期對法治的理解也不盡相同。學界主流觀點將法治分為“形式法治”和“實質法治”兩種形態。“形式法治論”主張法治即法律的統治，而非人的統治，把法治認作是一種形式性概念，認為只要符合公開、透明、不溯及既往、法的穩定性等形式要件的法律即應當被遵守，不論其良善，亦不論該法律是由暴君抑或是民主的多數所制定。“實質法治論”則主張法治乃良法之治，主張能夠被普遍遵守的法律必須是良法，認為制約公權力、保障公民自由和權利、法治的道德目的和法律的實質內容有機統一是法治的應有之義。一言蔽之，“形式法治”和“實質法治”爭論的焦點即法治應否以實現“實質正義”為原則與目的。亞里士多德認為，已成立的法律得到廣泛的遵從，而人們所遵從的法律本身應當是制定良好的法律。根據他的觀點，這種“良好的法律”指的就是能夠保障正義實現的良法，這也得到了洛克、孟德斯鳩、康德等著名作家的認同和繼承。在中國，對于“形式法治”和“實質法治”的內涵多是從“過程論”的角度作以闡釋和理解，認為“形式法治”和“實質法治”并非對立，而是存在內在的一致性，是法治發展過程的兩個階段、兩種形態，“形式法治”建設發展到較高程度后定然會邁向“實質法治”建設階段，這也是國家法治文明形態發展的必然規律。[1]此即“形式法治”是法治的初級形態，是“實質法治”的必經階段和基礎，而“實質法治”則是“形式法治”發展到一定程度后的必然結果，是“形式法治”的升級和完善，是法治的更高形態。

“實質法治”是中國特色社會主義法治的必然要求，主要因為：第一，這是社會主義國家本質的內在要求。我國作為人民民主專政的社會主義國家，實行的根本政治制度是人民代表大會制度，始終代表著最廣大人民的根本利益。因此，中共產黨必須以積極的態度完善和健全我們的人民民主法治，鞏固社會主義法律秩序，從而保護公共財產，維護人民合法權益，這就需要：有法可依、有法必依。[2]這決定了中國法治建設的最終目標和歸宿必然是“實質法治”。但鑒于新中國成立初期，摒棄了包括法律在內的一切舊制度，在隨后很長的一段時期內，中國都是在不斷創建、完善社會主義法律制度，這就是所謂的社會主義法制建設階段，即“形式法治”階段。因此，對于新中國而言，“形式法治”構成法治建設的必經階段，是實現“實質法治”的必經之路。新中國成立初期，五四憲法的制定為新中國與社會主義國家制度的確立提供了憲法基礎和依據。改革開放初期，十一屆三中全會公報指出要加強社會主義法制，保障人民民主，提出要“有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究”。“十六字”方針的提出，標志著我國社會主義法制建設進入到了快速發展階段。在二十世紀末年，九屆全國人大二次會議中，“依法治國，建設社會主義法治國家”正式寫入憲法。不久后召開的黨的十六大對此予以重申，指出要“推進政治體制改革，發展民主，健全法制，依法治國”。2011年，官方宣布中國特色社會主義法律體系已經形成。由此，我國“形式法治”建設階段接近完成。2013年11月，十八屆三中全會提出“科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法”，自此，中國法治建設正式向“實質法治”邁進。

第二，“實質法治”是中國特色社會主義法治建設吸收中國優秀傳統治理文化的必然結果。在中國，德治和法治的思想由來已久，但因為農耕社會長期家國一體的社會治理結構，德治的觀念顯然要比法治更宜生存、觀念更為悠久、體系更加完整。家國一體，家倫理與國家治理文化相互交融，構成了封建秩序意識形態的最重要特點。家國一體的宗法社會結構一個重要特征，就是由家族、宗族到國家，以血緣關系為紐帶，實行家長式的統治。它不斷借由道德規范強化封建等級尊卑關系，從而鞏固其賴以生存的社會政治結構。禮法德治隨后在長達兩千多年的封建社會中，經由儒家思想加持，逐漸成為國家和社會治理的支配性手段。當然，中國悠久的禮法德治思想，無論是其德主刑輔、為政以德、選賢任能的原則，還是重義輕利和誠信的社會規范，再或是科舉考試，中刑、慎刑、恤刑，調處息訟的具體制度，都蘊涵豐富的良法善治智慧。尤其是調處息訟，更是借由法與情的并用，公正辦案，定紛止爭，以達“無訟”，其通過調解等各種渠道使得違法者“知恥而退”的徹底、有效解決爭議的制度，這正是“實質法治”的價值所在。

中國傳統的禮法德治思想和西方舶來的近代法治思想在中國社會主義法治建設邁入“實質法治”的過程中，完美交融、良性互動，是中國社會主義法治建設推向更高水平的必然結果。這同樣也是江澤民同志提出將“依法治國與以德治國緊密結合起來”的治國方略的歷史背景。因此，“德法結合”的治國之道是我黨在長期探索法治建設和國家治理道路過程中，立足國情、總結歷史經驗所形成的一大思想結晶，是有深厚的歷史淵源和依據的，而非憑空設造。習近平總書記歷來重視中國特色社會主義法治建設，認為我國法治建設要注重從傳統治理文化中總結得失，用其妙善，他同時重視道德規范的法律化和法律的德性及人文關懷，主張通過德法的良好互動大力弘揚社會主義核心價值觀，促進全民道德素質提升。[3]其治國思想飽含對“實質法治”的期待與愿景。2017年，黨的十九大也再次強調了“依法治國和以德治國相結合”是全面推進依法治國必須堅持的基本原則。我國要建設的是中國特色社會主義法治。這一“特色”大致體現為兩點：一是社會主義，二是中國文明。社會主義強調的是人民的意志，而中國文明映射到國家治理上則主要是強調以禮法、道德標準要求內心，從而形成自律，最終實現國家、社會的統治和管理。強調法的倫理性是“實質法治”和“形式法治”的重要區別之一。通常“形式法治”更多的是“規則之治”，不論規則的好壞。它甚至認為對法治的遵守而言，一個邪惡的法律制度可能比一個開明的法律制度會做得更好。而一旦被賦予了倫理和道德的要求，這種單純的形式上的治理規則就必定會突破“形式法治”的囿限，從而形成“實質法治”的架構和雛形。可以說，道德和倫理性是“實質法治”的核心價值域，也是引起“形式法治”轉向“實質法治”的質變點。經由長期建設，中國特色社會主義法律體系已經較為完善，“形式規則”在各個領域被普遍確立。此時強調德法并重、德法兼治，是作為外來治理文化的“法”和植根于中國傳統治理文化的“德”碰撞、融合、共鳴的必然結果。因而，中國優秀傳統治理文化的強大生命力和歷史傳承性決定了中國特色社會主義法治建設由“形式法治”轉向“實質法治”具有必然性。

學理的更新：“實質法治”對新時代行政法治的影響

行政法治的必要價值判斷：行政爭議的實質性解決。行政爭議又稱行政糾紛、“官民矛盾”，是行政主體在行使行政職權過程中與公民、法人或其他組織之間發生，且依據公法可以解決的糾紛。古今中外，行政爭議的解決歷來都是當政者必須面對的大事，行政爭議能否被有效地、切實地解決，不僅直接決定了公民合法權益能否被及時、有效保護和救濟，還直接決定社會秩序能否穩定有序。在過去很長的一段時間內，我國多從“法解釋學”的“應然”角度去構建行政爭議解決的理論和制度，但并沒有取得預期效果。黨的十九大提出“法治國家、法治政府、法治社會建設相互促進”。2014年修改的《中華人民共和國行政訴訟法》第一條對行政訴訟目的的闡釋增加了“解決行政爭議”的表述，并明確規定了行政訴訟的調解制度和民事爭議一并解決制度。如何切實、有效地解決行政爭議自此成為了整個行政法領域討論的熱點。行政爭議的實質性解決即是以“實然”為價值導向、以“結果”為實踐導向實現行政爭議真正有效、終局的解決，它具有以下含義：一是主觀上，糾紛雙方自愿接受并踐行處理結果。二是客觀上，合法權益得到救濟和保障，法定的義務得以履行，糾紛被消除。三是不再產生新的矛盾。

行政爭議的實質性解決雖起源于行政訴訟制度的改革，但卻反映了整個行政法治開始更加注重公正、公平的趨勢，也是我國國家治理體系和治理能力現代化從管理向善治轉變的必然要求。即使學界和實務界對行政爭議的實質性解決路徑選擇存在訴外解決和訴內解決的不同認識和理解，但不可否認，其內含的主觀評價標準和公正、公平的精神價值是“實質法治”精神在行政法領域的重要體現。行政爭議的實質性解決成為行政立法、執法和救濟的實質標準與要求，是“實質法治”階段行政法治建設的必然要求，是構成新時代行政法的基本原則之一。

行政法治的必要決策考量：主客觀相結合的成本效益分析。成本效益分析原是工程建設和經濟領域的一種分析方法，隨著經濟分析法學的興起，逐漸被引入到法學領域中。其代表人物羅納德·科斯即主張分析優于定義，法律的制定和實施要考慮經濟成本和社會成本。[4]自改革開放以來，隨著行政法對社會經濟領域的全方位融入，行政法的成本效益問題越來越受到關注。與行政法上的比例原則主要關注行政目的、手段和侵害之間的關系不同，行政法的成本效益分析主要是以行政立法成本、實施成本和實施收益為計算和分析對象。其中，行政法的立法成本主要是指行政立法過程中所付出直接的、間接的人力、財力和物力成本，實施成本主要包括了執法、守法、救濟成本，實施收益的考察則主要是圍繞行政行為的實施效果和行政目的的實現程度展開。成本效益分析法在《中華人民共和國行政許可法》等行政立法中已多有運用。2004年，成本效益分析法在立法項目中的運用價值被國務院出臺的《全面推進依法行政實施綱要》明確肯定。但可惜的是，一直以來我們對此常常只作客觀上的純應用經濟學的成本效益分析，這對于“實質法治”而言是遠遠不夠的。“實質法治”要求行政法必須建立起一套主客觀相結合的成本效益分析法，把對行政相對人心理和社會心理的影響、風俗習慣和社會價值觀的改變或重塑等主觀效果的考察融入到該評價體系中來，以指導行政法治的建設和完善。對主觀影響上的評價，在一定程度上引入原本客觀的行政法成本效益分析法，是行政法乃至法律成本效益分析不同于單純的經濟成本效益分析的一大特點，這也調和了經濟學成本效益分析法和法學價值分析法之間的沖突，實現了二者的和諧和統一。法律的核心價值在于維護正義，行政法學不應例外。以往單純的行政法成本效益分析法是經濟學客觀成本效益分析法的套用，不是也并不能直接、當然成為行政法的評價標準和范式，在其基礎上發展而來的主客觀相結合的成本效益分析，才構成獨具特色的新時代行政法治的基本原則和方法，這也是“實質法治”背景下，行政法治發展的必然結果，并反過來推動新時代行政法治的理論和制度完善。

當然，“實質法治”對行政法治的影響是多方面的，包括但不限于以上兩點，除此之外，柔性執法等軟法理論在行政法領域的應用，以及行政公益訴訟制度的完善等方面也對行政法治頗有影響。

結語

何謂良法善治？不同的人理解不同，有人認為能保證每個人自由和權利的法即為良法，而有人則認為良法必須能夠維護社會秩序、實現社會公正和大多數人福祉。不同國家、民族對其理解也因各自歷史、國情而不同，但都不否認良法善治即為“有德性的法”之治理。法的道德倫理性構成“實質法治”的本質與核心。當前，我國的法治建設必須立足我國國情，且具有中國特色、實踐特色和時代特色。中國特色社會主義法治具有“德法結合”、相互促進的鮮明特征，與“實質法治”的精神內核不謀而合。新時代行政法治亦必須以良法善治為其核心價值，不斷完善其學理、實踐，無論是行政爭議的實質性解決抑或主客觀成本效益分析法的運用，都深受“實質法治”精神影響，并反過來豐富了“實質法治”的內涵，助推社會主義法治建設向“實質法治”階段邁進。

注釋

[1]高家偉：《公正高效權威視野下的行政司法制度研究》，北京：中國人民公安大學出版社，2013年，第1頁。

[2]《董必武法學文集》，北京：法律出版社，2001年，第351～352頁。

[3]《習近平談治國理政》第二卷，北京：外文出版社，2017年，第117～118頁。

[4]詹福滿：《行政法的成本和效益》，《法律科學》，2001年第4期，第58頁。

責 編/肖晗題