試論最密切聯系原則的司法適用

摘 要 本文立足于最密切聯系原則解決國際民商事爭端時彈性靈活、利于促進個案公平的時代價值，聚焦我國的司法實踐中存在的對該原則兜底性把握不足、連結點選擇失當、法官的自由裁量權難以把控等現實問題，探積極探討促進最密切聯系原則的價值落實發揮的可能方案，以期推動中國國際私法領域的發展完善。

關鍵詞 國際私法 最密切聯系原則 司法適用

作者簡介：代曉焜，武漢大學法學院本科生，研究方向：國際私法等。

中圖分類號：D926 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.012

最密切聯系原則是當今確定國際民商事法律適用的一項常用規則，要求選擇與案件事實和當事人有最密切的聯系的法律作為涉外民商事案件法律關系的準據法。其便于對僵化的傳統沖突規范進行軟化處理，在解決當前日益復雜的涉外民商事沖突中起著重要的作用。但我國的目前的司法實踐中尚存著原則適用框架的構建缺陷，距離真正達成該原則對法律公平正義追求的目標仍存在一些距離。

一、最密切聯系原則的現實意義

（一）符合自然法理的要求

作為調整涉外民商事法律關系的規范，公平正義和個案的合理性是最密切聯系原則的內在的價值追求。在傳統沖突法無法給出合理有效的法律適用方法之時，機械呆板地套用硬性規范，必然會導致的法律選擇不當以及對個案公正的侵害。最密切聯系原則的適用避免了這種硬性選擇的不當，防止了傳統沖突法法律選擇方法的盲目性。在對個案進行具體分析和特別裁量的基礎上辨清相關各方利益與政策目標，有助于實質正義的實現。

（二）對現有立法的進行矯正與補缺

沖突法立法領域存在的滯后性的和模糊性的情況是難以完全避免的。跨國經貿迅速發展、跨國民商事法律關系越來越復雜之時，法律尤難以面面俱到地涵蓋所有法律關系形式。而最密切聯系原則以軟性的原則填補空白和模糊地帶，為法官在難以依照傳統規定確定準據法之時提供了一種合理的適用原則。面對法律來不及反應的新民商事法律關系形式或由于新情勢時沿用固有法律規范顯失公平時，便可以聯系最密切聯系原則加以彌補和矯治。

（三）互聯網經濟背景下的時代價值

互聯網的高度靈活性動搖了傳統連結點的確認模式，也給傳統沖突法規范適用造成了實質沖擊。信息源層層嵌套、固有的物理空間邊界被突破、信息交互主體爆炸式增長、交易地點和時間難以考證、隱名網絡活動普遍等因素，使得當事人、住所、國籍、合同履行地、合同締結地、侵權行為地等需要精確時間和地點節點的連結點通常難以把握。主觀上，當事人合意也與案件的聯系越來越薄弱，難以作為有確定性和預見性的標準。傳統連結點的在特殊情況下的“失靈”愈發普遍。

最密切聯系原則滿足了對連結點的“軟化處理”的需求，以選擇連結點的靈活性應對互聯網背景下涉外民商事關系的靈活性。在現實情況根據傳統沖突法規范難以合理有效適用之時，法院無需受僵化的傳統硬性連結點桎梏去強行選擇連結點，而是根據案件的具體情況尋找與其有最密切聯系的合理條件進行連結點的選擇，既合法理，更具備可操作性。

二、最密切聯系原則在我國法律中的具體規定

（一）立法沿革

我國在制定沖突規范之初就吸納了最密切聯系原則。1985年頒布的《涉外經濟合同法》第5條作為我國國內立法中第一條沖突規范，明確規定了在合同領域當事人無約定時適用與合同有最密切聯系的法律。雖然此條法律后被廢止，但關于最密切聯系原則的理念在其后的法律中仍得到了沿襲。

此后1986年頒布的《民法通則》和1987年最高人民法院發布《關于適用<涉外經濟合同法>若干問題的解答》，都將最密切聯系原則的適用范圍進一步擴大。在1988年《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》、1992年《中華人民共和國海商法》、1995年《中華人民共和國票據法》、1999年《中華人民共和國合同法》等最密切聯系原則亦有涉及。

（二）早期立法思路分析

首先，最密切聯系原則的規定并非偶得一見，且在法律和司法解釋中都得以確認。尤其是在合同領域，已被我國立法者認可為選擇法律適用的一般原則和基本方法。

此外，立法者在軟化連結點，注重沖突規范運用的靈活性的同時，又不忽視對法律確定性和可視預見性的要求。例如，以列舉的形式將幾種被認可的與相關法律關系有最密切聯系的法律昭示，法官可以在所列舉的范圍內進行裁量。同時，在立法中將完全自由裁量、有限制的自由裁量、法律直接推定三種形式相結合，并行存在。體現了我國對最密切聯系原則運用的要求。

同時，我國在立法過程中積極吸取先進經驗，且并非照搬某個固定范式，而是對兩大法系適用最密切聯系原則的思路都有所借鑒，對《海牙國際貨物買賣合同法律適用公約》等公約也有所采納。

（三）《涉外民事關系法律適用法》中的集中體現

《涉外民事關系法律適用法》是系統整合我國現有沖突規范的首部單行立法，也集中體現了最密切聯系原則的適用方式。

尤為值得注意的是《涉外民事關系法律適用法》將最密切聯系原則作為兜底條款，首次被列入總則之中。在第二條中規定 “本法和其他法律對涉外民事關系法律適用沒有規定的，適用與該涉外民事關系有最密切聯系的法律”。該條體現最密切聯系原則的產生動因：在相關法律缺位、判決缺乏相關裁量依據時為了保證審判的公正合理性，采取最密切聯系原則作為沖突解決措施。在另一個層面，該條也明確最密切聯系原則的法律地位是一般性、補充性的規范，而不是一項優先適用的基本原則。

此外，《涉外民事關系法律適用法》在解決多法域國家的區際法律沖突（第六條）、解決積極國際沖突的輔助性選擇（第九條）、解決有價證券領域高度流通帶來的糾紛（第三十九條）、與特征性履行并列適用解決涉外合同糾紛（第四十一條）等多個領域均吸納了最密切聯系原則的精神，這是對先前立法中該原則主要適用于涉外合同和侵權問題的突破。

三、最密切聯系原則司法實踐中存在的問題

（一）對最密切聯系原則兜底性的把握不足

目前我國對最密切聯系原則的使用集中于合同領域。對第二條的適用也多是將其作為系屬公式而非為一個指導法律選擇的真正原則。就其案件分布和法條援用的表現特征來看，這其實反映出法院對該原則的理解適用較為局限和束縛，使最密切聯系原則更多地作為系屬公式而非法律選擇的指導原則來發揮作用。在這種情況下，其一般性和兜底性并沒有很好地體現出來，也不能使最密切聯系原則凸顯其矯正不公情況，促進合理裁決的作用。

（二）連結點的選擇失當

目前我國法官在進行連結點的選擇分析時，往往受民訴法中判斷管轄權問題思路的影響，在選擇準據法時有習慣于借助管轄權理論直接指向中國法的適用 的傾向。同時由于判斷連結點的數量較為直觀和便于操作，法官往往拋卻連結點的“質量”而直奔數量，以計算連結點的數量來確定最密切聯系地也時有發生。顯然，以此求出的“最密切聯系”之意涵是不能令人信服的，幾乎所有涉及最密切聯系原則的案件最終都指向適用中國法也讓人不免覺得不符合常理。這就反映出在實務中法官對“最密切聯系”和“特征性履行”的理解仍然不足，在司法裁判中還存在著沿用傳統思路，未能很好領會最密切聯系原則立法精神的不足。

（三）法官自由裁量權難以合理把控

實踐中，一方面存在著法官出于規避風險的考慮，被傳統處理思路束縛，不能真正體現“最密切聯系”的旨趣所在；另一方面，由于我國法官整體素質和對該原則的理解整體仍然有待提高，如果賦予法官較大的自由裁量權則可能造成該原則的濫用，使政府的利益往往凌駕于當事人的利益之上，最終導致本應發揮矯正補缺作用的原則最終都指向法院地法的適用。如何進行度的把握，使案件裁決過程兼采靈活性與法律應有的確定性，仍然是實踐中值得探究的命題。

四、促進最密切聯系原則合理適用的建議

（一）確立法律要素分析的規范

當前實務中存在的法官裁量的問題，很大程度上是缺乏相關指導性適用規范所致。由于最密切聯系原則是一個較為精密整體的架構，如何綜合分析法律關系的各個要素，最終確定與涉外民事關系有最密切的法律至關重要的。

確定最密切聯系地，應當在分清選擇連結因素的主次、進行合理假設的前提下落實一整套分步驟、有層次、便于執行的具體方法。在法官自由裁量水平整體還不夠高的背景下從整體性和頂層性理解的基礎上提供一種可追隨的具體路徑，可以從制度層面入手，避免法官在法律適用上的無所適從和對于連結點“質量”過于主觀失當的判斷。

（二）厘清最密切聯系原則的地位

最密切聯系原則作為一項補充性的兜底原則是否地位過低，而應被列為一項基本原則？誠然，最密切聯系原則有其特有的現實價值，但將其一味擴大化和無限制的適用則屬矯枉過正。傳統的沖突規范由于其確定性和可預見性之意義仍是解決沖突立足之根本。最密切聯系原則是為了解決傳統沖突規范硬性連結點的盲目性而應運而生，但不加論證的過度擴張也是一種盲目。因此，應該在適用時應當厘清最密切聯系原則的地位，處理好其矯正性和補缺性的角色，在不適當的領域排除最密切聯系原則的使用。

（三）探索建立沖突法領域判例制度的可行性

我國沖突法領域的相關成文法立法仍然有所滯后，對適法的原則方式等規定較多依賴于司法解釋來填充法律空白，這被質疑為混淆了立法和司法的界限。在此背景下，出于最密切聯系原則自由裁量的特性，在立法不盡完善的前提下引入判例制度有助于維護司法的確定性穩定性，同時限制自由裁量的恣意。雖然我國并非判例法系的國家，且不甚具備自由裁量的傳統和經驗。德國、日本等同為大陸法系國家，在國際私法領域均非常重視判例的作用。引入判例制度與成文法典相補充，不失為值得進一步探討的整體架構思路。

五、結語

兜底性和特征性履行意涵、對連結點和法律因素的分析失當和自由裁量權失衡等問題都削弱了最密切聯系原則的價值實現，其原則的功能理應得到更好地發揮。應當推動完善立法，促使一套更嚴密和有操作性的法律要素分析規則的構建，厘清最密切聯系原則的地位并積極探索沖突法領域判例制度的可行性，以積極促進最密切聯系原則的優化適用和我國國際私法發展水平的提高。

注釋：

黃進教授2010-2017年《中國國際私法司法實踐評述》調查數據顯示，統計中涉及的適用最密切聯系原則的幾乎所有案件都指向了適用中國內地法及港澳法的適用。

參考文獻：

[1]劉想樹.論最密切聯系原則的司法化原則.現代法學.2012（5）.

[2]許望.“法律適用法”中的最密切聯系原則研究.理論觀察.2016（2）.

[3]翁杰.最密切聯系原則的司法適用——以《涉外民事關系法律適用法》第2條為核心.《法律科學》西北政法大學學報.2017（6）.

[4]肖永平、王承志.第三次沖突法重述：美國學者的新嘗試.武漢大學學報（哲學社會科學版）.2004（1）.

[5]劉軒昊.論合同領域沖突規范連結點在網絡環境下的適用.現代經濟信息.2012（2）.

[6]袁雪.法律選擇中的最密切聯系原則探析——以《涉外民事關系法律適用法》的規定為視角.理論與現代化.2012（6）.

[7]馬志強.最密切聯系原則與沖突法基本制度的辯證思考.理論月刊.2012（1）.

[8]魏弋凱.沖突規范的現代化.西南政法大學.2005.

[9]田靜楠.國際私法中特征性履行所之反思——兼論《涉外民事關系法律適用法》第41條的完善.長江大學學報.2014（7）.

[10]姜明昆.論最密切聯系原則在我國的立法地位研究.吉林大學.2017.

[11]盧月.論《涉外民事關系法律適用法》中最密切聯系原則的司法適用.時代法學.2015，13（4）.

[12]Lea Brilmayer & Jack Goldsmith： Conflict of Laws，Case and Materials，Aspen Publishers，2002.