論我國刑法應如何借鑒期待可能性理論

摘 要 隨著我國刑法體系的日益完善，越來越多的外國刑法理論為學界所重視，而這其中，便包括德國刑法中重要的期待可能性理論。本文將論述該理論的產生及其演變、詳細論述該理論的合理性根據、全面評其體系地位，并以這一研究過程中所產生的問題為線索，論證我國刑法應如何借鑒該理論。

關鍵詞 期待可能性理論 應用 借鑒

作者簡介：丁兆斐，山東省招遠第一中學。

中圖分類號：D924 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.116

當行為人處于一種異常的社會環境，比如其生命權等基本人權受到威脅而沒有可能做出其他合法的選擇，應當如何承擔刑事責任，這就是期待可能性問題。下文筆者將對期待可能性這一理論的起源、問題、應用等方面一一進行分析。

一、期待可能性理論的產生與發展

期待可能性是指當行為人在一種不正常的社會環境中而又沒有選擇時，其不為犯罪行為而為合法行為的可能性大小。該理論在德、日等國法學界頗受重視，不但有著相當豐富的文獻研究，同時在司法實踐中的融合也日漸深遠。

期待可能性理論的正式運用，是在1897年德意志帝國法院第四刑事部對著名的“癖馬案”的判決。該案件的主要經過如下：被告受雇于馬車店以馭馬為生。但馬有用尾纏繞韁繩的惡癖，若控制不當則會非常危險。被告在要求雇主換馬不許反以解雇相威脅時，被告被逼無奈，只好牽該馬營業，一日，被告在街頭營業時，馬惡癖發作，無法控制，致馬狂奔，導致一名路人因此受傷。雖然被告符合過失傷害罪的構成條件，但最終被告卻被宣布無罪。理由是：在社會蕭條，一職難求的情況下，被告人迫于生計，期待他在不一定發生的風險的情況下而拒絕駕駛該馬，并因忤逆上級導致失業的可能性極低，法官綜合考慮，認為被告應負過失傷害罪的刑事責任是不合理的 。期待可能性由此開始萌芽。該案判決后，引發了諸多學者的考究，德國學者邁爾于1901年發表題為《有責行為及其種類》的論文，首次提及期待可能性問題。

由于期待可能性理論反映了“法不強人所難”這一古樸法諺，而后逐步得到法學界乃至社會的認可，時至今日，在中國社會中，這一理論也在逐步得到體現并完善。在接下來的部分，筆者將重點闡述期待可能性理論的引入與應用在我國的合理性基礎，以及其可能存在的問題。

二、期待可能性理論的引入與應用

（一）期待可能性理論在我國的合理性基礎

1.彰顯法律對人性的關懷

霍布斯認為：如果一個人是由于眼前喪生的恐懼而被迫作出違法的事情，或者一個人缺乏食物，除非犯法沒有任何辦法保全自己，就像在大饑荒中無法用錢購買或憑施舍得到食物時行劫或者偷竊一樣，那么該人可以獲得寬宥 。期待可能性這一理論的引入便充分體現、保護了人性，尊重和承認了人的價值和尊嚴。一切站在人性的角度去評判，人性的弱點在這一理論的庇護下便不需遮遮掩掩。這是人類的悲憫之心，是一個良好社會應有的人文基石。法律與道德一樣，如果沒有人文底色，再公正的法律，也不會受到人民的擁護和信仰。法律對責任譴責可能性極小的群體給予保護，期待可能性理論的確立和發展，正是為了彰顯法律對人性弱點的關懷。

2.體現刑法的謙抑性精神

期待可能性理論的引入不僅回應了民眾對情與法相統一的期待，彰顯了法律對人性的關懷，而且體現了我國刑法的謙抑性精神。按照著名法學家張明楷教授的說法：“刑法謙抑性是指刑法應依據一定的規則控制處罰范圍與處罰程度，即凡是適用其他法律足以抑制某種違法行為、足以保護合法權益時，就不要將其規定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法足以抑制某種犯罪行為、足以保護合法權益時，就不要規定較重的制裁方法。” 由此可見，對刑法濫用與擴張的可能，必須保持高度的警惕，謹慎地適用刑法，是謙抑性的最高價值之一。因此，當行為人缺乏期待可能性或其期待可能性極低時，減輕行為人的刑罰，是刑法謙抑性的要求和體現。

3.呼應罪責刑相適應原則

罪責刑相適應原則，是指在立法與司法實踐中，行為人的所犯的罪行大小及其對社會的危害程度與其應當承擔的刑事責任和接受的刑事處罰相統一的原則。罪責刑相適應原則的核心在于，行為人應被施加的刑罰應與其罪行的輕重、造成的社會后果大小以及自身的人身危險程度相符合，不得濫用刑罰，其是立法、司法現代化，文明化的體現。期待可能性理論則認為，期待可能性程度高低與刑事責任成正比：期待可能性程度高者其刑事責任重，期待可能性程度低者刑事責任輕。可見，期待可能性理論在刑事責任裁量方面與罪責刑相適應原則也有共通之處。

4.與我國現有的刑法體系存在共通之處

除了抽象意義上期待可能性所具有的意義之外，我國刑法體系能夠引入期待可能性理論，還得益于扎實的法律基礎。我國刑法中相當多的規定與期待可能性理論有著共通之處，如《刑法》第21條第1規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責任。”第2條規定“緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。” 以及按照《中華人民共和國刑法》第二十八條規定：“對于被脅迫參加犯罪的，應當按照他的犯罪情節減輕處罰或者免除處罰。”以上規定均顯示出我國刑法在量刑時需要參考行為人犯罪時所處的具體客觀情境，而這與期待可能性理論類似，同樣蘊含著人道性。我國現有的刑法體系展現出情與法的調和與博弈，為期待可能性理論的引入提供了肥沃的土壤。

（二）引入期待可能性理論所存在的問題

近年來，期待可能性理論在中國日趨升溫，受到法學界的重視，但作為舶來品，難免會遭到否定的聲音，有的學者認為期待可能性理論在我國缺乏借鑒基礎。此給我們敲響警鐘，全盤引入期待可能性理論的做法不可取，趨利避害才是最好的辦法，因此我們在明白這一理論其好處的同時，也應了解其存在的問題。

1.期待可能性事由不可能詳盡地規定于刑法中

為了讓大眾對法可知，刑法條文應盡可能明確而可預測，但將缺乏期待可能性的情況全部列入刑法中顯然是難以做到的。一方面，社會處于日新月異的發展中，各種各樣的案件情況是不可知的，所以企圖以有限之法盡無窮之情似乎是一種奢望。而另一方面，由于受到立法者立法水平以及社會經驗的約束，其也不可能將所有的期待可能性事由均一一羅列，從而導致將缺乏期待可能與有期待可能的情況混淆，從而導致司法判決不公正。

2.期待可能性的適用會擴大法官的自由裁量權

除了在立法中期待可能性存在問題之外，在司法實踐中該理論的應用也可能存在問題。有數據表明，91.02%的法官認為社會倫理會影響其自由裁量。所謂的“自由裁量權”，是指法律沒有規定或規定不明確，又沒有成功案例可以借鑒時，法官應以事實為依據，以法律為準繩，輔以自身對于公正的判斷予以裁決。如果應用期待可能性理論，由于每個案件都有不同的特點，而每個法官對法律的解釋與運用又多不相同，法官對普通百姓的生產生活不可能完全了解，便可能造成法官對期待可能性理論的誤讀，從而導致法律尊嚴的受損。

三、我國刑法應如何更好地借鑒期待可能性理論

關于期待可能性理論，引入與適用是必然的趨勢，但是在引入之后如何準確、合理地解釋和運用的問題，我們還應更加深入地討論 。基于期待可能性理論在立法與司法中存在的問題，筆者認為應選擇幾個典型的案件類型專門適用期待可能性理論，并統一其量刑標準，從而適當限制法官的自由裁量。

（一）執行上級違法命令

關于執行上級違法命令的下級應如何量刑，司法實踐中缺乏統一的標準，界限的模糊也導致執行上級違法命令的罪輕與罪重問題成為爭議的焦點。

在我國曾發生過這樣一起典型案例，2005年，時任廣東省廉江市國土局副局長的被告人何耘韜，由于執行了上級違法命令，在未繳足土地出讓金的情況下簽發土地證，導致國有資產流失110余萬。一審法院認定何耘韜構成玩忽職守罪，判處其有期徒刑6個月。

根據《公務員法》第五十四條，公務員對于上級提出的強制性命令，有執行的義務，后果由上級承擔。但如若上級的強制性命令系錯誤的，那么執行的下級是否會受到牽連？筆者認為，下級如果明知其上級下達的命令是違法的，卻仍予以執行，那么這種明知故犯顯然有責，但同時其可以通過期待可能性來減輕責任。法律不可能期待包括何耘韜在內的所有下級冒著丟掉工作的風險拒絕執行上級的命令，因此，對于此類執行上級違法命令的案例，在司法實踐中可以予以量刑上的減輕。

（二）受虐婦女不忍長期家暴殺夫

2015年4月12日凌晨1時30分許，飽受家暴折磨的張某將其熟睡的丈夫張某某擊打致死。同年5月11日，楚雄州中級人民法院對這起案件進行了宣判，被告人張某犯故意殺人罪，判處有期徒刑八年。受虐婦女不堪忍受丈夫的長期家暴折磨而拿起屠刀，是家庭慘劇，更讓我們不禁思考其后所涉及的法律問題。

誠然，因家暴而殺夫的婦女毋庸置疑構成了我國《刑法》中第232條規定的故意殺人罪，但在大量判決中我們發現，法院對此類案例往往在量刑上有所減輕。期待可能性理論強調的是行為人處于一種不正常的社會環境中而又沒有選擇的狀態。在類似案件中，大多數受虐婦女一方面處于閉塞的生活環境中，得不到較好的法律保障；而另一方面，根據相關心理研究，受虐婦女大多患有受虐婦女綜合癥，在周期性的暴力中變得軟弱，無法離開丈夫。因此引入期待可能性理論對此類案件進行量刑，能夠更均衡地體現司法寬容和人文關懷。

（三）犧牲他人生命來換取自己生命

我國發生過一起所謂“換位殺人案”：一位婦女路遇搶劫犯，奮力逃脫，因天色已晚，投宿至就近村莊的一戶人家，卻不幸發現自己投宿的家庭正是那名搶劫犯的，該婦女聽到搶劫犯與其母親害怕自己報警而密謀半夜將自己殺掉，情急之下，該婦女將自己與身邊熟睡的劫犯妹妹調換床位，遂導致搶劫犯妹妹被殺害 。

對于此類案件，我們應以普通人的視角來身臨其境，予以觀察。“舍己救人”是一種道德境界，而不應是法律底線。法律不可能要求每一個人都對這一類事件迸發出圣人的光輝，因此，在緊急狀態下，當犧牲他人生命成為保全自己生命的唯一辦法時，避險者基于求生的本能，通過犧牲他人來保全自己的，應認為避險者欠缺期待可能性。而對于這種欠缺期待可能性的案例，在量刑上應有所減輕。

四、結語

筆者于此完成了對期待可能性理論的關于來源、發展、優劣以及應用等方面的論述。期待可能性理論，總結為一句便是“法不強人所難”，其理論優點大于缺點，引入我國是必要且必然的，應在我國刑事立法與司法中加以運用。在罪與非罪的問題上，期待可能性理論的應用應謹而慎之，而在量刑情節上，期待可能性理論卻可以在具體的案件類型上發揮相當大的作用。相信隨著今后法治的不斷健全，期待可能性會有更大的生存空間。

注釋：

李立眾、劉代華.期待可能性理論研究.中外法學.1999，11（1）.31-39.

霍布斯.利維坦.江西教育出版社.2014.23.

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錢葉六.期待可能性理論的引入及限定性適用.法學研究.2015（6）.116-135.

周博文.論期待可能性在我國刑法中的司法意義.公安研究.2008（12）.36-39.