論我國逮捕制度存在的問題以及改進之路

摘 要 自2012年新《刑事訴訟法》出臺以來，細化了逮捕的有關規定，重點在于明確了“一般逮捕三要件”并且增加了“徑行逮捕”。但隨著新法的適用，一些全新的問題接踵而至。有學者對逮捕措施的必要性提出了質疑，也有觀點認為在一般逮捕三要件中的證據條件過于苛刻，而社會危險性條件內涵與外延難以把握，也有人對徑行逮捕的條件持懷疑的態度。當然關于“錯捕”涉及到國家賠償的疑問以及審批逮捕的程序性問題也是接下來要討論的重點。

關鍵詞 逮捕 證據條件 “徑行逮捕” 國家賠償

作者簡介：李柏樺，三峽大學法學與公共管理學院。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.015

一、關于逮捕制度存廢的討論

在前文中已經闡述了逮捕在我國刑事訴訟中的定位屬于刑事強制措施，因為其具體表現為較長時間地限制犯罪嫌疑人的人身自由，因此逮捕的強制力度非常巨大。在適用過程中極有可能侵犯公民合法的基本權利。我常常把它稱之為“非常危險的措施”。可能因為這個原因，有學說認為對于逮捕制度應當廢除。當然這不是主流觀點，但我確實也在一些文章和刊物上看到過類似的理論。至于原因，往往都是這樣的表述：作為一種刑事強制措施，它的主要目的應該在于保障訴訟正常進行，幫助偵查機關查明案情，使犯罪嫌疑人接受審判。逮捕的主要功能也就在于控制住犯罪嫌疑人，讓其無法逃避調差，無法從事例如銷毀證據等干擾偵查活動的行為，從社會危險性角度考慮也能防止其再犯罪，有預防的功能。那么其他幾種強制措施難道就一定不能達到以上這些目的？特別是監視居住與拘留兩種措施無論在形式上和本質上都無限接近于逮捕，那么逮捕能發揮的作用，這兩者就沒有嗎？且這兩種措施都能較好地保障犯罪嫌疑人的合法權利，爭議較小。按照比例原則，就應該選擇后兩者這類侵權程度較小的強制措施。那么逮捕存在的意義又在哪里呢？

拘傳指公安機關人民檢察院和人民法院對于未被羈押的犯罪嫌疑人、被告人，依法強制到案接受訊問的一種強制措施。取保候審是指在刑事訴訟過程中，公檢法三機關責令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者繳納保證金，保證犯罪嫌疑人、被告人不逃避或者妨礙刑事訴訟活動，隨傳隨到的一種強制措施。特別注意一下監視居住，它則是指公檢法三機關在刑事訴訟過程中對于符合逮捕條件但具有法定情形的犯罪嫌疑人、被告人，責令在一定期限內不得離開住處或者指定居所，對其活動予以監視控制的一種強制措施。最后拘留則是公安機關和人民檢察院在偵查過程中遇有緊急情況下，依法臨時剝奪現行犯過著某些具有重大嫌疑的犯罪分子的人身自由的一種強制措施。

通過以上分析，我們可以設想，如果廢除逮捕制度，只使用這四種強制措施，能否起到同逮捕一樣，甚至更好的作用呢？可以把時間分為審查起訴前和之后。即按目前法律的規定，這幾種強制措施在偵查階段都能適用。我們可以看到，無論是拘傳，還是取保候審，監視居住亦或是拘留，都可以起到對犯罪嫌疑人實際的控制作用，避免其妨礙偵查取證，逃跑自殺，使訴訟過程正常推進，強制措施的目的也就達到了。不過這里還有幾個關鍵問題，其一就是期限的問題。拘傳一次性持續時間不得超過12個小時，最多24個小時，兩次拘傳間隔時間不得小于12個小時。取保候審最長期限則是12個月，監視居住則是6個月，拘留一般為14日，最長為37日。而在司法實踐中，案件的偵查過程持續時間差不多也是幾個月到一年不等，如果說拘傳和拘留因時限問題無法有效長時間地防止犯罪嫌疑人干擾訴訟活動，那取保候審和監視居住可以完全能夠滿足期限的要求，可以將監視居住中“符合一定特定情形”的條件取消，因為監視居住本來就有符合逮捕條件這樣的前提。因此，以監視居住和取保候審來替代逮捕從理論上來說的確可以解決訴訟需求和保護人權之間的矛盾。同理，起訴審判階段也可以效仿這種做法。不過我們也必須注意到，取保候審對于那些狡猾陰險的重大犯罪嫌疑人并不適用。而監視居住如果長期適用，甚至延續到起訴審判階段的話，其需要付出的司法資源和成本過于巨大，是不可想象的。一件兩件案子或許沒問題。但案件數量一旦累積，實施起來對于相關部門的壓力不可承受，缺乏可操作性。因此僅從理論上來說，我是比較支持廢除逮捕制度的，但結合現目前我們國家的法律框架和司法實踐的情況而言，逮捕制度是有它存在的合理性的，短時間之內，不應發生重大變化。

二、一般逮捕中的條件問題

新《刑事訴訟法》明確了一般逮捕的條件要求，我們總結出來，可以分為三個要件：（1）證據條件；（2）刑罰條件；（3）社會危險性條件。具體來講證據條件是指有證據證明有犯罪事實。刑罰條件則要求犯罪嫌疑人、被告人可能被判處徒刑以上刑罰。社會危險性是指犯罪嫌疑人被告人有可能實施新的犯罪的，有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現實危險的等5種情形，且采取取保候審不足以防止發生社會危險性的。

先從整體來看這三種要件的關系，刑訴法是要求必須同時具備這三個要件才可對相對人實施逮捕，缺一不可。這其中我認為就存在一些無法處理的問題和矛盾了，例如，如果針對犯罪嫌疑人的犯罪事實并沒有證據去證明，但他很有可能也具有實施新的犯罪或者有企圖自殺或逃跑亦或是利用這段時間來毀滅偽造證據，具有十分充足的社會危險性。這種情形下按照逮捕三要件來說，不應實施逮捕帶來的后果就是貽誤先機，錯過了最好的偵查時段，或者嫌疑人逍遙法外，對國家對社會對公民個人造成了更大的損失。這顯然是有違逮捕制度之初衷的。

再從單個要件入手分析，這個社會危險性條件實在是令人摸不著頭腦。按條文所規定的第一條，可能實施新的犯罪。那在司法實踐中，有關部門如何來認定這個可能性？這個偵查人員認定有實施新犯罪的可能性，另外一個則持反對態度這又如何處理呢？再者第三條所規定的，可能毀滅證據、偽造證據、干擾證人作證的。按照一般社會人的理性思維任何犯罪嫌疑人都有這種可能性。要求犯罪嫌疑人坐以待斃接受調查，這是不具有可期待性的。那么這條條文的意義又在哪里呢？其實就這五種情況整體而言，它們的通病在于判斷標準太主觀，相關部門的自由裁量權很大，實踐中為了“省事處理”，“以捕代罰”往往會出現無論什么情況只要符合了前兩個逮捕要件，一律實行逮捕的現象。批捕部門審查時也只能看到犯罪嫌疑人有社會危險性其中的某一條，也不能認定決定逮捕的人員決定有誤。就因為這幾個條件太主觀，標準模糊不清，毫無審查性可言。我認為這可能是導致新《刑訴法》適用以來逮捕率依然居高不下的一個重要原因。

面對逮捕三要件存在的種種問題，我認為要解決的話不能孤立地看，而是應該以一種聯系和發展的眼光著眼于整體。其實不難發現，三要件中社會危險性條件其實是最符合逮捕制度設計之初衷的。無論是可能實施新的犯罪，還是有危害國家安全亦或是可能毀滅證據，偽造證據干擾證人作證等情形，一旦出現，逮捕之必要性就已經很充足了。因此第三個要件才應該是逮捕最優先考慮的情況。但為了避免濫捕情況居高不下的亂象，保留第二要件，即刑罰要件這個是很有必要的。可以避免很多輕微犯罪中的不當逮捕，浪費司法資源，侵犯公民基本權利的現象，這也是符合比例原則的要求。而關于第一條的證據條件，我認為也并不能直接忽視，如果沒有任何證據就對相對人實施逮捕，難免有“有罪推定”嫌疑，與刑法的基本精神相違背，實不可取。但前文已經強調了社會危險性條件在逮捕條件中的決定性地位，在面對沒有證據表明嫌疑人犯罪，而其本身又具有社會危險性時不實施逮捕又無法解決問題。這就出現了矛盾。我認為化解這個矛盾應該結合社會危險性條件本身的缺陷來處理。可以將證據條件中犯罪事實證據的要求轉移到對犯罪嫌疑人社會危險性的認定中去。即取消對證據條件的要求，在社會危險性條件認定時，應有相應的證據來證明，而不是將這個標準交給相關部門自由裁量。如此一來，一般逮捕條件便從三要件簡化為二要件，即（1）可能判處徒刑以上刑罰；（2）有證據證明其有社會危險性采取取保候審不足以防止。這樣情形下，將證據要件融入社會危險性要件之中，既明確了其標準，縮小了相關部門的自由裁量權，又不違背刑法“疑罪從無”的精神。最重要的是能夠最大程度地讓一般逮捕制度發揮其功能。

三、徑行逮捕

所謂的徑行逮捕是2012年以后才催生的新產物，與一般逮捕適用不同的逮捕標準。新《刑訴法》明文規定了徑行逮捕的三種情形：

1.對有證據證明有犯罪事實，可能判處10年以上有期徒刑的。

2.有證據證明犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的，曾經故意犯罪的。

3.有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，不講真實姓名、住址，身份不明的。

關于對徑行逮捕條文的理解同樣可以沿用前文的思路逐個分析，其中第一種情形和第二種情形是值得討論的。就第一種情形而言可能判處10年以上有期徒刑，就應當徑行逮捕，這無疑是不當擴大了逮捕范圍，逮捕條件的核心是社會危險性要件，僅以犯罪嫌疑人可能判處10年有期徒刑以上刑罰為由將其徑行逮捕，不考慮其社會危險性，頗有“以捕代罰”的意味。換句話說，無論其可能觸犯了多么嚴重的罪名，在人民法院判決前任何人都無罪，既然無罪，如果犯嫌又配合調查，不妨礙訴訟，無再犯罪之跡象即無社會危險性，對其逮捕的依據又從何而來？這既不符合比例原則，又有悖與逮捕作為刑事強制措施非刑事處罰方式的本質。

對于第二種情形，有學者解釋說意思是曾經故意犯罪可推定為具有較大社會危險性。這種觀點我個人是不贊同的。這讓我想起國外關于“品格證據”效力的認定。雖然說我國有關于在刑事處罰時累犯慣犯從重處罰的相關規定。但那畢竟已經是判決定罪之后的處罰階段，其目的是為了預防犯罪。反觀徑行逮捕中的第二種情形，完全和累犯制度不是一個范疇的問題。如果真如之前得觀點推定曾經有故意犯罪等于具有較大的社會危險性，那這種邏輯就和“品格證據”制度大同小異了，不用過多贅述，目前大部分國家是不認同“品格證據”的同理這里的推定也是不成立的，原因就在于這種推定缺乏必要的邏輯性和關聯性，即曾今故意犯罪和犯罪嫌疑人當前是否具有社會危險性沒有必然聯系。

當然，徑行逮捕的第三種情形，對于不講真實姓名住址的情況可以認定其主觀上刻意隱瞞，藏頭露尾，妨礙偵查工作，具有社會危險性，確有逮捕的必要。但在這里我認為如果把這種情況作為法定的社會危險性要件中的一種情形，或者將其規定為證明犯罪嫌疑人具有社會危險性的法定證據之一可以使一般逮捕條件更為完善，法律框架更為緊湊合理。

總而言之，當前的徑行逮捕制度定位比較尷尬，適用價值不強，適用必要性很低，完全可以同化在一般逮捕的相關規定中去，反而可以使整個的逮捕標準更加統一，準確。

四、“錯捕”的國家賠償問題

逮捕措施因其其強度大，持續時間久，對公民基本權利的侵犯是難以避免的，因為國家也確定立相關的救濟政策。其中涉及到的關于“錯捕”的國家賠償問題是值得關注的一點。這個條文規定在《國家賠償法》中第十七條第二款：對公民采取逮捕措施后，決定撤銷案件，不起訴，或者判決宣告無罪終止刑事責任的有權獲得國家賠償。以及第二十一條：對公民采取逮捕措施后決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪的，作出逮捕決定的機關為賠償義務機關。通過對法條的閱讀這其中又出現了難以解釋的疑問，如果在審查逮捕階段，審查人員沒有問題，當時的情形下確實符合逮捕條件，但之后法院因為種種原因（可能是出現了新的事實或者證據，可能由于證據不足，無法認定）判決了被告人無罪，或者是檢察機關因為以上可能的原因沒有起訴，那么這時也要求逮捕決定機關作為賠償義務機關這是不合理的。因為其并沒有程序違法的地方。但如果因此就回避國家賠償的問題，那么公民的合法權益受損又該由誰來負責呢？我認為出現這種矛盾的原因是“錯捕”標準出現了偏差。關于“錯捕”的主要標準我認為有兩個：

1.當時標準，這個標準的時間點著眼于批捕階段，即是否屬于“錯捕”關鍵在于在批捕階段，決定批捕的人員是否盡到了合理的審查義務，是否違反了相關的刑事訴訟程序。對逮捕條件的認定是否正確。如果正確，那么就不應認定為“錯捕”。至于在之后的審查起訴，法庭審判階段的結果究竟如何，是不起訴，起訴。還是判決有罪亦或是無罪均不影響之前對于“錯捕”的認定。

2.結果標準，與當時標準相對應的就是結果說，指的是嚴格按照法律條文的文理解釋來認定，只要訴訟的最終結果是不起訴，撤銷案件或者判決無罪，都應定性為“錯捕”批捕機關應當承擔賠償責任。

按照這兩個標準來講，如果統一采用當時標準，那么公民的救濟權利便無從實現，如果統一采用結果標準說，對于擁有逮捕決定權的檢察機關而言無疑是不合理的，過于加重了其責任負擔，而且對于這種責任具有不可預見性和控制性。這種責任就是一種無過錯責任。使其在審查逮捕時害怕之后因“錯捕”擔責而畏首畏尾，不利于做出公正的逮捕決定。因此對于“錯捕”的認定標準，我認為因結合實際情況，按照主體的不同采用“二元制”的標準。即對于檢察機關而言，是否“錯捕”按當時說來定性。對于涉案的公民個人來說應采用結果說來認定是否屬于“錯捕”的情形。即明確了檢察機關的過錯責任，有利于其沒有顧及地公正裁判，審查逮捕。對于公民個人而言，在不起訴，判決無罪，或撤銷案件的訴訟結果明確之后，當然構成錯捕。如果是檢察機關審查逮捕階段有過錯，則其當然地應作為賠償義務人，履行賠償義務。如果檢察機關沒有過錯，則不應承擔責任，由國家對公民個人做出人道主義補償。因為在這種情形下，無論檢察機關有沒有過錯，對于公民個人來說，確實是“錯捕”理應獲得相應補償。這樣一來，“二元制”的理論，很好地解決了檢察機關的過重責任和公民合法權益救濟的矛盾問題，無論是從情理還是法理上都是一種能讓人比較信服的理論。

五、結語

總而言之，逮捕制度在目前我國的法律框架之下還是具有很頑強的生命力，它必將存在且長期存在。然而它自身具有的缺陷也依然適用這一句話。國家目前案件的逮捕率居高不下，錯捕，以捕代刑的亂象仍然十分普遍。逮捕制度的改進之路是困難重重的，但也是我們每一個學習法律，特別是訴訟法學研究者所必須要經歷的。當然，也是社會主義法治國家建設的必經之路。

參考文獻：

[1]王東海.逮捕條件的理解與適用.中國檢察官.2013（16）.

[2]李佳倫.偵查中如何把握逮捕的條件.佳木斯職業學院學報.2018（4）.

[3]楊依.以社會危險性審查為核心的逮捕條件重構——基于經驗事實的理論反思.比較法研究.2018（3）.

[4]孫曉.淺議審查逮捕的三種條件.山東青年政治學院學報.2016，32（6）.

[5]閔春雷.論審查逮捕程序的訴訟化.法制與社會發展.2016，22（3）.

[6]王晶然.錯誤逮捕與國家賠償問題探討.哈爾濱師范大學社會科學學報.2018，9（2）.

[7]陳衛東.關于逮捕條件與程序若干問題的思考.河南社會科學.2009，17（6）.

[8]付寧宇飛.“曾經故意犯罪”作為徑行逮捕標準缺陷分析//2016檢察官“閱百種名刊 讀百家文獻”閱讀征文活動優秀論文集.2016.

[9]何艷峰、劉瑜.對曾經故意犯罪的細化考量設想.法制與社會.2014（12）.

[10]陳永生.逮捕的中國問題與制度應對——以2012年刑事訴訟法對逮捕制度的修改為中心.政法論壇.2013，31（4）.

[11]逯凡.審查逮捕主體司法化研究.遵義師范學院學報.2018，20（2）.

[12]張萍.審查逮捕環節排除非法證據問題研究.證據科學.2018，26（1）.

[13]程光.文本分析視角下監視居住適用條件的邏輯沖突.武漢交通職業學院學報.2017，19（4）.

[14]黃波.比例原則適用于未決羈押的路徑研究——以羈押時間為樣本.江蘇社會科學.2018（3）.

[15]阮傳勝.比例原則、執法規范與執法公信力.檢察風云.2018（9）.

[16]王政義.論一般逮捕條件中的社會危險性.海南大學.2015.

[17]馮上上.司法實踐中易突破一般逮捕條件的案件類型及其防控對策研究.南京師范大學.2017.