論“謀取不正當利益”之存廢

摘 要 我國《刑法》第389條規定：“為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。”由此可見，“謀取不正當利益”是成立行賄罪的必備要件之一，但在理論界和司法實踐中對該要件的解讀卻是眾說紛紜，不同的解讀導致爭議不斷，而學界就此相關的爭議卻逐漸發展成為關于該要件之存廢的“保留論”與“取消論”。因此，本文將以行賄罪保護法益為視角，對“謀取不正當利益”這一要件之存廢問題進行探析并提出對策，以期對完善行賄罪的相關立法與司法有所裨益。

關鍵詞 行賄罪 保護法益 不正當利益

基金項目：包頭師范學院青年科學研究基金項目“賄賂犯罪的立法研究”（BSYKJ2015-14）。

作者簡介：劉立斌，包頭師范學院馬克思主義學院講師，研究方向：反腐敗。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.022

一、提出問題

贊同“保留論”的學者認為：“謀取不正當利益”這一要件不僅反映了受賄罪與行賄罪的區別，而且合理限定了行賄罪的成立范圍，因而沒有必要取消這一要件?！盁o論是根據刑法的謙抑性原則和人道性原則，還是根據我國同賄賂犯罪作斗爭的實際經驗，‘為謀取不正當利益作為行賄罪必備的主觀要件要素，具有相當的科學性，不能取消?！倍鴪猿帧叭∠摗钡膶W者則認為：“謀取不正當利益”這一要件將某些本應受刑罰處罰的行賄行為排除在外，使司法陷入了困境；行賄的社會危害性并不取決于是否謀取不正當利益，而是決定于是否侵犯了國家工作人員職務行為的廉潔性。換言之，“行賄人謀取利益的正當與否并不影響行賄行為的本質，不能決定行賄行為的性質?！币虼耍瑧∠匈V罪中“謀取不正當利益”這一要件。長期以來，主張“保留論”和贊成“取消論”的學者們針鋒相對、各執一詞。正當雙方相持不下的時候，學界又出現了“折中論”，其認為：“謀取不正當利益”這一要件應當廢除還是保留，不能一概而論；應區分主動行賄還是被動行賄以采取不同的立場，在主動行賄中應取消該要件，而在被動行賄中應保留該要件。本文認為，理論界關于行賄罪“謀取不正當利益”這一要件之存廢的激烈爭論正好說明當前我們對于行賄罪的本質問題還缺乏共識，其爭論的深層焦點實際上是行賄罪的保護法益問題。只有當行賄罪所保護的法益問題得到厘定，“謀取不正當利益”這一要件之存廢才能不言自明。

二、行賄罪的保護法益

通過我國理論界與司法界長期不斷地研究，關于行賄罪的保護法益主要形成了如下幾種主流學說：

第一種是“管理活動說”。該學說認為，行賄罪主要是通過財物腐蝕國家工作人員，進而導致國家管理秩序的失衡?！肮芾砘顒诱f”主要盛行于1997年《刑法》出臺之前，之后隨著賄賂犯罪從瀆職犯罪中分離出來單列為新的一章，該學說的局限性漸漸顯現，也就慢慢地退出了學術舞臺。第二種是“廉潔性說”。該學說認為，廉潔本是國家工作人員的義務，任何賄賂行為都會褻瀆職務行為的廉潔性。行賄人以財物收買國家工作人員，目的就是以錢換權，讓國家工作人員用權為其謀取不正當利益，直接侵害國家機關工作人員職務行為的廉潔性。第三種是“公正性說”。該學說認為，將授受賄賂的行為規定為犯罪的目的在于，防止在職務行為與賄賂之間建立對價關系，使得職務行為被不公正地實施。而賄賂犯罪所處罰的對象，正是授受賄賂這種行為所引起的對職務行為公正性的侵害及其危險。第四種是“不可收買性說”。該學說認為，國家工作人員職務行為的不可收買性是行賄罪所要保護的法益?！安豢墒召I性”的具體內容包含：職務行為的不可收買性和國民對于職務行為不可收買性的信賴。

以上關于行賄罪保護法益的四種學說實際上并非截然對立，只不過是從各自不同視角與不同層面來進行研究闡釋而已，得出的結論當然也各有道理。但就各種學說相比較而言，本文更贊同“不可交易性說”，其認為：行賄罪所要保護的法益就是國家工作人員職務以及職務行為的不可交易性。對比之下，“不可交易性說”關于行賄罪保護法益的界定更準確、更具體、更全面、更具有實踐指導意義。理由如下：

首先，相比較而言，“不可交易性說”更側重具體的行為模式，能夠直接暴露出行賄罪的社會危害性，進而直觀反映出行賄罪的本質特征?！傲疂嵭哉f”和“公正性說”由于用詞寬泛與抽象，看似具有極強的包容性，實則在司法實踐中對某些具體行為往往很難定性，且過度地依賴各種解釋，當相關解釋出現爭議時，就會給司法實踐造成一些困惑，不利于精準打擊行賄行為。“公正履職與否”本身需要設置標準及劃定范圍，這就有賴于進一步解釋和界定，反而容易引起諸多爭議。眾所周知，行賄罪的本質特征其實就是簡單形象的“錢權交易”，這具有典型的商品交易屬性，只不過這種交易是被法律所禁止的?！安豢山灰仔哉f”將國家工作人員職務及職務行為的不可交易性作為行賄罪的保護法益，用詞單一、具體、明確，界定罪與非罪等功能很強。只要行為人以財物來換取國家工作人員的職務及職務行為，即“以錢換權”，那么該交易行為就符合行賄罪的行為模式，應以行賄罪懲處。

其次，“不可交易性說”法理邏輯更清晰、用詞更嚴謹、有利于避免不必要的誤判，更容易讓各界達成共識。雖然“不可收買性說”也在一定程度上強調了職務及職務行為的不可交易性，但言詞的側重點在于行賄者，此類交易對于受賄者而言似乎是被動的，即“權力被收買了”?？墒?，當出現了行為人被國家工作人員索取賄賂的情況，即所謂的被動行賄，此時是否應該理解成國家工作人員在出賣公權力？進而是否應將所謂的被動行賄行為定性為非罪？如果按照“不可收買性說”，被動行賄行為不應該被定性為行賄罪，因為畢竟被動行賄者并未主動收買公權力。顯然，這個結論在法理上是說不通的。盡管被動行賄者沒有主動收買公權力之意，貌似是國家工作人員在將公權力強行出賣給他，但其實他并不是毫無選擇余地，他完全可以選擇不購買公權力，從而取消該交易?？墒聦嵣?，被動行賄者出于自身所謀利益考慮，依然選擇了“以錢換權”。雖說是被動的，但其行賄行為本身是有罪過的，只不過相對于主動行賄行為，其主觀惡性較小，可以在量刑上予以充分考慮。因此， “不可收買性說”由于用詞不嚴謹，導致邏輯不清，容易讓人產生錯誤的判斷。

三、修改“謀取不正當利益”要件

如前所述，行賄罪的保護法益是國家工作人員職務以及職務行為的不可交易性。在此法益視角下，本文認為，將行賄罪中的“謀取不正當利益”要件完全予以取消或者保留都是不可取的，“折中論”對行賄罪量刑方面雖說是有意義的，但用于定罪方面卻并不妥當。因此，本文建議將“謀取不正當利益”要件修改為“謀取利益”。理由如下：

第一，將“謀取不正當利益”要件修改為“謀取利益”，更符合行賄罪的本質。眾所周知，行賄罪最典型的本質特征就是“錢權交易”，行為人以金錢財物換取國家工作人員手中的公權力從而為其謀取利益。國家之所以要打擊行賄行為，也正是因為其“以錢換權”侵害了國家工作人員“職務及職務行為的不可交易性”。因此，只要行為人存在“以錢換權”的行為，就已經侵害了行賄罪的保護法益，就應定性為行賄罪。至于行為人“以錢換權”是為了謀取正當利益還是不正當利益都不影響其行為的本質屬性，其所謀利益是否正當應該作為量刑情節因素予以考慮卻無關乎定罪。

第二，將“謀取不正當利益”要件修改為“謀取利益”，既切合行賄罪的立法初衷和目的又可以消除諸多無謂的爭議，各界形成共識后有利于打擊賄賂犯罪。首先，“謀取利益”要件之所以有其存在的必要，就在于其可以從“錢權交易”的表象中區分與界定罪與非罪。試想如果行賄罪缺少“謀取利益”這一構成要件，那么如“感情投資型”的送禮行為甚至所有正常的禮尚往來行為就都可能被定性為行賄罪，會導致刑法打擊面無限放大，這也有違刑法設立行賄罪的初衷。其次，“謀取利益”要件去掉“不正當”這一限定，可以消除諸多無謂的爭議。理論上看，“正當”與“不正當”是哲學和倫理學上的概念，從法律角度對其進行界定是存在難度的，隨著社會生活的快速發展和變化，利益的形式表現越來越多元化，使得區分界定“正當利益”與“不正當利益”的難度越來越大。然而，盡管司法界不斷地對“不正當利益”作出解釋以適應這些新變化，但由于社會上存在的各種“利益”本身的復雜性，司法認定上的紛爭并未因此而徹底消解。本文認為，在行賄罪保護法益的視角下，“謀取利益”要件的存在足以對行賄行為定性，“利益正當與否”并不影響定罪僅在量刑方面予以考慮，因而從定罪方面來說，關于“不正當利益”的爭論是無謂的。將“謀取不正當利益”要件修改為“謀取利益”正好可以消除上述行賄罪定罪方面的相關爭論，各界容易形成共識更有利于提高打擊賄賂犯罪的效率。

四、疑難問題解析

疑難問題：將行賄罪中的“謀取不正當利益”要件修改為“謀取利益”，會不會導致刑法打擊面過大？會不會迫使為謀正當利益而行賄的人與受賄者結成牢固的攻守同盟，從而增大司法機關對賄賂犯罪的偵查難度？

如前所述，在行賄罪保護法益視角下，行為人所謀利益是否正當并不影響其行賄行為的性質。即使行為人是為了謀取正當利益，但其用“錢權交易”這種方式方法本身就存在過錯。假如刑法不懲罰這種過錯，就會導致民眾產生“行賄無罪”的錯覺，更助長了“遇事就會托關系找門路送禮物”等本已有之的社會不良風氣，而這些不良之風往往就會滋生出更嚴重的腐敗。雖然行為人所謀利益正當與否不影響行賄行為的定性，但卻應該作為行賄罪量刑時的重要情節因素予以考慮，因為畢竟為謀正當利益而行賄的主觀惡性和客觀危害性都相對較小。因而，司法機關完全可以充分發揮如《刑法》第390條第2款等從寬條款在量刑方面的積極作用。例如，根據《刑法》第390條第2款的規定：“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對偵破重大案件起關鍵作用的，或者有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰。”依據此條款，司法機關可以將行賄者與受賄者雙方都置于“囚徒困境”中，從而有利于賄賂犯罪案件的偵破。尤其是針對為謀正當利益而行賄的行為人，司法機關應積極地對法律條文作適當的擴大從寬解釋，此類行賄者為了自己能夠減輕甚至免除處罰，極有可能就會積極配合司法機關辦案。另外，可以考慮對謀取正當利益的行賄罪配置較輕的法定刑，再加上充分發揮從寬條款在量刑方面的作用，這樣既有利于控制刑法的實際打擊范圍，也有利于賄賂案件的偵破，還有利于遏制社會不良之風。

參考文獻：

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