論非法證據(jù)排除規(guī)則的困境與對策

桂 萍

（宿遷學院法政學院 江蘇 宿遷 223800）

非法證據(jù)，是指偵查人員采用非法手段獲取的證據(jù)。冤假錯案發(fā)生的原因之一在于非法證據(jù)沒有被及時排除，法院對被告人定罪時將其作為依據(jù)，完善非法證據(jù)排除規(guī)則有助于防范冤假錯案。2017年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部（以下簡稱兩高三部）共同頒布的《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》使非法證據(jù)排除規(guī)則在司法實踐中操作更明確。在新規(guī)定出臺之前由于非法證據(jù)排除規(guī)則的相關規(guī)定不詳細并且沒有相應的解釋，導致排除非法證據(jù)程序啟動困難重重。后來頒布的新規(guī)定從實體和程序兩個方面提供了較為詳細的遵循依據(jù)。雖然我國在不斷完善非法證據(jù)排除規(guī)則，但在立法和適用中仍面臨著各種困境。

一、非法證據(jù)排除規(guī)則的基本概述

（一）非法證據(jù)排除規(guī)則的緣起

何謂“非法證據(jù)”？從廣義上來說，不符合“合法證據(jù)”的任何一個要件都可以被稱之為非法證據(jù)。在刑事訴訟中，偵查人員取證時不按照法律程序取得的證據(jù)即為非法證據(jù)。

非法證據(jù)排除規(guī)則源于美國威克斯訴美國案。在該案中，偵查機關為了收集證據(jù)，在沒有取得搜查證和威克斯不知情的情況下，非法闖入其住宅。威克斯認為偵查機關的非法取證行為違反了美國憲法，損害了其基本人權。最終聯(lián)邦法院主張偵查人員未嚴格依照法定程序獲得的證據(jù)予以排除，不可成為定案依據(jù)。

（二）中國非法證據(jù)排除規(guī)則的確立

2012年修訂后的《中華人民共和國刑事訴訟法》使非法證據(jù)排除規(guī)則得以正式確立。2017年，兩高三部發(fā)布了《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）。舊規(guī)定確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，但由于規(guī)定不詳細并且沒有相應的解釋，導致在刑事訴訟程序中啟動非法證據(jù)排除規(guī)則有一定的難度，能夠被排除的非法證據(jù)也寥寥無幾。而2017年出臺的新《規(guī)定》從實體和程序兩個方面提供了較為詳細的遵循依據(jù)。

我國在實體法中確立非法排除規(guī)則具有重要意義。第一，排除非法證據(jù)的規(guī)則尊重和保護人權。人權是各國人民在社會生活中必不可少的基本權利，國家有義務尊重和保護其國民的人權。《刑事訴訟法》第12條規(guī)定：“沒有法院判決，任何人都不能被判有罪。”因此，在法院作出正式判決之前，犯罪嫌疑人和被告人的合法權益應當受到法律保護，不應受到國家機關的區(qū)別對待。排除非法證據(jù)的規(guī)則的確立規(guī)范了偵查人員的調查取證行為，使其行為合法化，避免侵犯犯罪嫌疑人和被告人的正當權益，最終達到尊重和保障人權。任何一個公民都有可能成為某起案件的犯罪嫌疑人或被告人，如果放縱偵查機關的違法取證行為，這相當于侵犯了所有公民的潛在權益，不利于尊重和保障人權。第二，非法證據(jù)排除規(guī)則是程序公正的一種保障。非法證據(jù)排除規(guī)則將那些通過違法手段收集的證據(jù)予以排除，保證偵查人員的取證行為合法。我國正有意識糾正“重實體，輕程序”的司法觀念，這樣不僅可以保障程序公正，也使司法更加公正。第三，非法證據(jù)排除規(guī)則的確立可以樹立司法權威。非法取證行為是對人權的損害，極有可能導致公眾對司法機關的工作產(chǎn)生懷疑。而非法證據(jù)排除規(guī)則的確立不僅可以保護人權，還有利于樹立司法公正的權威。

二、中國非法證據(jù)排除規(guī)則的立法困境

（一）立法實體上面臨的困境

1.排除范圍有限

目前通過非法證據(jù)排除規(guī)則予以排除的證據(jù)只有以下兩種類型：一是非法言詞證據(jù)，不合法手段獲取的言詞證據(jù)要排除，不能對其補正。二是非法實物證據(jù)，即使證據(jù)收集時不規(guī)范，實物證據(jù)仍需要滿足其他多個條件才能予以排除：第一，有可能嚴重影響司法公正是非法證據(jù)予以排除的先決條件。第二，即使符合先決條件，如果可以糾正或作出合理的解釋，它們?nèi)匀豢梢员慌懦谕狻５谌@條規(guī)定等于變相地允許偵查人員侵害犯罪嫌疑人的權利，因為對于偵查人員而言，還有一次事后補正或消除他們違法取證有關線索及材料的機會。

除了言詞證據(jù)、實物證據(jù)，視聽資料、電子數(shù)據(jù)等在偵查人員調查的過程中很有可能是采用了非法手段得到的，由于立法上的疏忽，并沒有將其納入排除范圍。在一定程度上，這也損害了犯罪嫌疑人、被告人救濟的權利，不利于保障自身的合法權益。

2.非法方法概念抽象

2017年的新《規(guī)定》中第一條規(guī)定的“威脅、引誘、欺騙”等概念仍具有模糊性和抽象性。若是一定要使用訊問技巧，那么詐術與欺騙的界限在哪里，如何引導才不構成引誘，這個度很難掌控。顯而易見，這就是明確“威脅、引誘、欺騙”的法律意義，不僅能確保偵查人員調查取證時把控合法的尺度，同時也可以有效地保障犯罪嫌疑人的人權。

我國現(xiàn)有法律并沒有對刑訊逼供、暴力威脅等非法取證方式的含義作出明確規(guī)定，目前概念比較抽象，難以對非法方法進行界定。比如采用偵查機關的工作人員運用哪種詢問形式才可以被稱為“刑訊逼供”，犯罪嫌疑人、被告人是否身體明顯呈現(xiàn)傷痕才能被稱為“暴力威脅”。我國審判機關在審判時需要偵查機關的協(xié)作配合，故二者存在合作關系，同時也牽扯著一定的利益。法院在審查偵查機關是否采用非法方式調查取證時，很難保持中立的立場，往往會偏向、維護偵查機關。由于法條中沒有明確闡述“刑訊逼供”的具體含義，近年來，偵查機關工作人員采用暴力方式進行逼供的方式日趨減少，開始轉變戰(zhàn)術剝奪嫌疑人必要睡眠，從精神各種折磨犯罪嫌疑人。那么從精神上折磨是否屬于刑訊逼供，“一千個觀眾眼中有一千個哈姆雷特”，對此不同的法官判斷必然不同。

3.暫未規(guī)定“毒樹之果”的取舍

“毒樹之果”理論起源于美國，簡單概括就是指在收集證據(jù)的過程中通過非法手段取得的證據(jù)為線索從而獲得的證據(jù)。由于第一手證據(jù)是以非法手段獲得的，利用此第一手證據(jù)獲得的后續(xù)證據(jù)也沒有證明能力，不能成為定案依據(jù)。我國《刑事訴訟法》目前關于“毒樹之果”沒有相關法律條文對此進行規(guī)定，2017年頒布《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》仍然沒有相關規(guī)定。由于立法的缺失，在司法實踐中，法官往往都會承認“毒樹之果”涉及具體案件的相關證據(jù)。此外，由于沒有這一條款，法官也無法準確掌握這類證據(jù)的鑒定標準，從而導致錯案的發(fā)生。

（二）立法程序面臨的困境

1.非法證據(jù)排除適用不獨立

刑事訴訟各個階段都可以適用非法證據(jù)排除規(guī)則。審判前檢察機關的起訴工作離不開偵查機關的配合，兩個機關的工作本就緊密相連。檢察機關在審判前往往會選擇將偵查機關提交的證據(jù)完善，而不是排除相關非法證據(jù)。除此之外，在偵查機關進行偵查時，即使檢察機關發(fā)現(xiàn)證據(jù)存在非法方式收集的情形也不能直接予以排除，只能先提出糾正意見。到了審判階段，由法院負責非法證據(jù)的排除，假如負責審查證據(jù)的法官同時也負責審判案件，那么法官審查證據(jù)會事先了解一些案件事實，在此過程中已形成一個初步預判，毫無疑問會影響法官的判斷。

2.庭前會議程序沒有發(fā)揮應有作用

庭前會議中人民法院向檢察院、被告人就關于非法證據(jù)排除的有關問題聽取各方意見、了解情況，從而提高訴訟效率。當犯罪嫌疑人、被告人向法院依法提供有關偵查機關違法取證的線索或材料，法院通常會將其提交的書面材料涉及的證據(jù)告知檢察院，檢察院會直接將被告人方申請排除的證據(jù)刪除，重新制作一份看似完美無缺的證據(jù)鏈，這時新形成的證據(jù)鏈會被法院采納。[1]庭前會議對于非法證據(jù)的審查幫助非法證據(jù)免于排除，從而完善控方證據(jù)鏈。啟動庭前會議這一制度本來是以節(jié)約司法成本為目的，而在我國司法實踐中召開庭前會議很容易使得控方及時發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)從而進行補正，再加上辯護人、訴訟代理人本就難以行使調查取證權，很有可能成為非法證據(jù)排除過程中的一個絆腳石。

3.非法證據(jù)排除的救濟程序不完善

“無救濟，無權利”，具有救濟方式的權利才是真的權利，否則便是一紙空文。[2]法律權利只有存在著完善的救濟程序，當事人合法權益被損害時，依照救濟程序，才能及時維護自己的權益。當事人有權申請排除非法證據(jù)，但需承擔提供相關線索或材料的義務，然而由于我國并未規(guī)定在審訊時所有案件都必須錄音錄像，訊問具有封閉性和私密性，所以偵查機關在調查取證或者訊問犯罪嫌疑人時進行精神折磨，犯罪嫌疑人想要取得相關線索或材料簡直比登天還難，無從下手。在庭審過程中，法庭對證據(jù)收集的合法性進行調查，當法官產(chǎn)生合理懷疑，檢察院不能證明證據(jù)的合法性，且不能排除偵查機關調取收集證據(jù)的過程存在違法行為的，才會予以排除。那么“合理懷疑”的最低標準是什么呢？不同法官的衡量標準無法統(tǒng)一。

三、中國非法證據(jù)排除規(guī)則適用的困境

（一）中國非法證據(jù)排除規(guī)則適用過程中的問題

1.排除非法證據(jù)程序啟動難

偵查機關采用非法手段收集證據(jù)時，即便犯罪嫌疑人提出排除非法證據(jù)的申請，并且檢察院確定偵查機關取證行為不按照法律程序，不符合規(guī)范，只能提出糾正意見，卻不能將有關證據(jù)排除。進入法院審判階段，犯罪嫌疑人及其辯護人申請排非應當說明理由，若法庭駁回申請后，當事人以相同理由再次向法院申請卻未找到新線索或材料的，法院不會啟動程序對相關證據(jù)予以審查。

2.法官主動啟動非法證據(jù)排除少

遵照法律規(guī)定，法官在審判過程中可以主動啟動非法證據(jù)排除程序。但結合司法若要排除相關非法證據(jù)，法官不但要遵循相關法律，還得兼顧與其他司法機關的利益。法官不僅僅是對一個所謂的“非法證據(jù)”排除，更是對偵查機關和檢察機關可能都認可的取證方式予以否定。為了節(jié)約訴訟成本和兼顧偵查機關、檢察機關、審判機關三者之間的利益，提高訴訟效率，即使法官認為證據(jù)是通過非法手段獲取，也不會選擇主動去啟動該程序，而是讓檢察機關對非法證據(jù)進行完善。

3.非法證據(jù)予以排除對定罪影響甚微

排除非法證據(jù)是為了在實體和程序上實現(xiàn)司法公正。然而在我國目前的司法實踐中，即使法院排除非法證據(jù)，也很少有案件受到實質的影響。如果排除的非法證據(jù)對定罪起到關鍵性作用，法官會要求檢察機關調取其他證據(jù)對其進行補充，從而進一步完善控方的證據(jù)鏈。就算對非法證據(jù)予以排除，也不會對被告方最后的定罪量刑造成影響。故非法證據(jù)排除規(guī)則的適用對案件處理結果影響很小。

（二）中國非法證據(jù)排除規(guī)則適用過程問題存在的原因

1.司法實踐中取證困難

權利人向檢察院、法院提出申請往往在提供相關線索和材料的情況下，檢察院、法院才會受理進行審核。首先，如果犯罪嫌疑人、被告人已經(jīng)被拘留，自由受到限制的情況下，尋找相關線索或收集材料時肯定會有諸多不便。其次，某些犯罪嫌疑人對法律知識了解甚少，偵查人員哪怕運用非法手段調查收取證據(jù)，他們也不知道偵查人員損害了他們的正當權利，更想不到采取法律救濟手段進行維權。最后，偵查人員為了避免通過顯而易見的暴力威脅的方法獲得的證據(jù)被直接排除，而從精神上折磨當事人，對于一般案件在偵查人員辦案過程中并不會錄音錄像，只要從外表看不出明顯的任何痕跡，犯罪嫌疑人、被告人就無法提供相關線索或材料。

2.重實體輕程序觀念影響

我國的傳統(tǒng)觀念仍是注重實體，主要目標是查清事實、懲罰犯罪，一些司法人員的觀念依舊停滯不前，輕視程序法。這些司法人員認為若因為排除非法證據(jù)影響案件結果，從而使犯罪的人擺脫法律的懲罰，是不被大眾容忍的，因此在排除非法證據(jù)的過程中消極被動，可能不會主動依職權啟動。正因為如此，辯護律師在辯護過程中如果沒有掌握能夠充分證明偵查機關采取非法手段的證據(jù)及線索，一般情況下是不會申請啟動這一程序的。

3.司法機關之間制衡難

我國檢察院既是控訴機關，也對法院工作進行監(jiān)督。在審判過程中，一個法官主動依其職權提出排除非法證據(jù)是很有難度的，就算被告方主動申請排除非法證據(jù)時，法官也無法保持中立，通常更傾向于接受檢察院的公訴意見，采納其提交的證據(jù)。在社會輿論的壓力下，司法機關為了懲罰犯罪，也會選擇放棄彼此的權力制衡，為了追訴犯罪，為了維護所謂“正義”，而傾向于舍棄犯罪嫌疑人、被告人正當?shù)臋嗬瑤淼慕Y果就是很多非法證據(jù)不會被排除，最終導致司法的不公正。

四、中國非法證據(jù)排除規(guī)則的完善

（一）完善非法證據(jù)排除規(guī)則實體規(guī)定

1.擴大非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍

第一，排除非法實物證據(jù)需要滿足“可能影響司法公正”的前提條件，這種表述比較模糊，給法官自由裁量權，而不同的法官對此難免有不同的理解，這樣不利于維護司法公正，所以對于根本性違反程序的實物證據(jù)，不論其是否影響司法公正，在今后的立法中可以考慮完全排除。第二，我國法律目前規(guī)定的可以予以排除的非法實物證據(jù)只有物證和書證，而視聽資料、電子證據(jù)通過非法手段收集的可能性更大，也應當屬于非法證據(jù)排除的范圍。第三，制定“毒樹之果”制度。如果不對“毒樹之果”予以排除，偵查機關非法取證行為很難從根本上得到解決。

2.明確非法方法的內(nèi)涵和外延

法條列舉的非法方式有刑訊逼供、暴力、威脅、引誘、欺騙等手段。隨著時代發(fā)展，偵查機關的非法手段也呈現(xiàn)出多種方式，暴力不再限于拳打腳踢這樣明顯留下傷痕的方式，偵查人員往往更傾向于從精神上摧毀一個人的心智如剝奪睡眠、播放噪音等，這樣往往更容易取得有關證據(jù)。法條用“等”來擴大非法方法的外延，但具有抽象性，所以在司法實踐中非法方法難以認定。結合目前偵查機關日趨多樣化的調查取證行為來看，明確非法方法的內(nèi)涵與外延十分有必要。

3.明確證明責任及標準

從現(xiàn)有的法律條文分析，犯罪嫌疑人、被告人方的證明責任是提供相關線索或材料證明，證明標準要引起法官對偵查機關調查獲取證據(jù)行為的合法性懷疑。檢察機關負責證明偵查機關獲得證據(jù)的合法性，排除存在以非法手段收集證據(jù)的情形。但對于“有疑問”的標準在哪并沒有進一步的充分說明，這也給了法官很大的自由裁量權。明確非法證據(jù)排除規(guī)則證明責任與標準，有助于犯罪嫌疑人增強法律意識，從而敢于在公檢法機關面前維護自身權利。

（二）完善非法證據(jù)排除規(guī)則的程序規(guī)定

1.明確庭前會議法官的職權

目前關于庭前審查對非法證據(jù)排除只是做了簡要規(guī)定，并未對庭前會議階段法官主持非法證據(jù)排除的職權進行明確。正因為缺少對庭前會議階段法官職責與權利的進一步規(guī)定，法官往往會將犯罪嫌疑人、被告人提供的相關線索提供給檢察機關，幫助控方完善證據(jù)。不難看出，明確負責庭前會議階段法官的職責十分有必要。

人民法院可以在庭前會議中對非法證據(jù)“了解情況、聽取意見”，但并沒有對此作出明確規(guī)定。對此，立法上應當作出具體解釋，讓法官可以在了解和聽取之后審查證據(jù)，從而判斷是否應當予以排除。

2.完善救濟程序

非法證據(jù)排除的申請權，也就是被告方向法院申請啟動非法證據(jù)排除的權利。現(xiàn)有法律賦予了法官很大的自由裁量權，很容易出現(xiàn)法官直接忽略其申請或者駁回的情況，所以應當完善相應的救濟程序，從而使非法證據(jù)排除規(guī)則能夠真正起到應有的作用。法院對于排除非法證據(jù)的申請應進行審查，并且保障審查人員與審判案件的法官不是同一個人。如果起初的申請就被無視，或者被駁回，法官所做的決定不一定都是十分合理的，在庭審中作出關于是否排除非法證據(jù)的決定，被告人及其辯護人不能上訴或抗訴，那么，我們應該保障當事人向上一級法院申請復議一次的權利。[3]被告方不可以單獨以不服法院關于非法證據(jù)排除決定為理由上訴，這實際上損害了犯罪嫌疑人的救濟權利。立法上應當作出相應改變：對于錯誤的裁判，允許犯罪嫌疑人及其辯護人以不服法院關于非法證據(jù)排除決定為由提出上訴，法院在核查后，決定是否受理。

（三）完善非法證據(jù)排除規(guī)則的適用

1.偵查階段

第一，偵查機關內(nèi)部嚴格把控。偵查機關的工作人員需要轉變“重實體”司法觀念。在調查取證的過程中嚴格遵循法定程序。對于偵查人員的違法取證行為，理應制定懲罰措施。對于嚴重侵害犯罪嫌疑人權益、構成犯罪的應當追究刑事責任。從源頭治理，才能更好地保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。第二，給予檢察院在偵查機關偵查時違法行為的糾正權利。檢察機關的監(jiān)督并沒有起到原本應有的維護司法公正的作用，檢察院在偵查機關的偵查過程中，對于偵查機關的違法收集證據(jù)的行為，并不能直接排除非法證據(jù)，只能提出相關意見。應給予檢察機關對偵查機關的非法行為糾正的權力，從而使偵查機關的行為受到監(jiān)督，從最初的偵查程序開始避免非法取證的行為。第三，偵查機關訊問犯罪嫌疑人時無論是否為重大案件都應當同步錄音錄像。錄音錄像可以更直觀地表明詢問過程是否存在非法取證行為，錄音錄像是證明偵查機關行為的證據(jù)，有利于犯罪嫌疑人被刑訊逼供后向檢察機關、審判機關提供相關線索與材料，在一定程度上也可以節(jié)約司法資源。

2.審查起訴階段

第一，檢察機關作為法律監(jiān)督機關要清楚自己的職責所在，在審查非法證據(jù)時，即使因為排除該非法證據(jù)而導致證據(jù)不足，不符合起訴條件，可能會放走犯罪嫌疑人的，只要偵查機關是利用非法手段獲取的，也應當排除。[4]第二，檢察機關必須要履行好監(jiān)督職責。核實偵查機關在收集證據(jù)的過程中是否存在違法手段時，必須保證犯罪嫌疑人、被告人充分發(fā)表自身看法。第三，檢察機關內(nèi)部需要相互配合。審查批捕部門如果沒有及時發(fā)現(xiàn)偵查機關的調查取證行為違法，事后發(fā)現(xiàn)，應及時告知審查起訴機關，從而保證犯罪嫌疑人、被告人的正當權益。

3.審判階段

為了更好地適用非法證據(jù)排除規(guī)則，第一，必須保證法院處于中立地位。法官為了節(jié)約訴訟成本，提高訴訟效率，往往選擇維護檢察機關與偵查機關的利益。法院應嚴格按照法律規(guī)定，組織法官對有關證據(jù)進行核實，依法對非法證據(jù)予以排除，確保司法公正。第二，必須保證法院獨立行使審判權，不受除了上級法院、檢察院、同級人民代表大會以外任何行政機關的干涉。

綜上所述，非法證據(jù)排除規(guī)則在立法和適用實踐中的確面臨著各種困境。在立法方面，非法證據(jù)的排除范圍不合理、非法方法的界定模糊，排非程序缺乏獨立性、救濟程序不完善。在適用過程中，由于取證難、司法機關相互之間缺少制衡等導致排非程序啟動困難，排非率也低。故可以從目前立法與實踐中面臨的困境入手尋找解決的對策。立法方面可以完善非法證據(jù)排除范圍，進一步明確非法方法的含義，完善庭前程序與救濟程序。在適用中，偵查機關應依法調查取證，檢察機關應履行好監(jiān)督職責，法院應保持中立。