數字經濟下反壟斷執法探索

郭曉玲

（廣東海洋大學寸金學院 廣東 湛江 524037）

數字經濟已成為中國經濟重要構成，據國家統計數據顯示，從2016年至2018年，中國數字經濟總量分別為22.7萬億元、27.2萬億元、31萬億元，占全年全國GDP總量分別為30.61%、32.9%、33%。另外，《2018全球數字經濟競爭力發展報告》藍皮書中指出：在全球數字經濟競爭力評測中，中國競爭力位居第二；全球數字企業競爭力的排行榜中中國的華為和阿里巴巴分別位居第七和第八，中國共有11家入榜，數字經濟已經成為中國未來發展的的關鍵力量。

但當人們憧憬數字經濟的美好前景和無限潛力時,數字經濟中的排除及限制競爭問題逐漸引起社會的關注。如2015年“美國訴托普金斯”案,算法已成為實施壟斷協議的新途徑,也有學者稱為算法合謀，經營者不需要簽書面壟斷協議，也可以快速、便捷、隱蔽地實施橫向壟斷以固定價格[1]，2019年5月14日，蘋果通過單一渠道App Store銷售App還收取30%手續費，被美國法院認定壟斷市場。

一、數字經濟的概念

《2018全球數字經濟競爭力發展報告》界定數字經濟是由于數字技術的廣泛使用和信息化的不斷升級產生的工業經濟向信息經濟轉變的新型經濟系統[2](P142-147)。中國信息通信研究院政策與經濟研究所所長魯春叢認為，數字經濟就是以數字和信息技術為生產資料，以互聯網為載體，優化經濟結構的一系列經濟活動[3]。騰訊公司創始人馬化騰認為，數字經濟是指利用信息科技實現技術更新換代、提升效率而建立開放、公平和無縫的數字互聯網市場經濟[4]。

綜上分析，數字經濟是利用數字技術產生的現代信息網絡及市場，以提升經濟效率、實現經濟結構優化的一系列經濟活動。

二、數字經濟競爭的特點

（一）數字經濟創新頻度高、動態化競爭

數字經濟下，產品和服務更新換代的周期持續縮短，企業為獲得競爭優勢，需要在研發和人才引進方面加大投入，不斷實現科技創新，快速迭代推出新產品和服務。此種競爭，不僅是現有市場的競爭，更是為了搶占新市場和新需求的競爭。在激烈的市場競爭中，企業如若創新跟不上，極易被新企業以“破壞性創新”所取代，如Facebook取代Myspace、微信取代飛信。巨大的競爭壓力會促使企業不斷創新產品及服務，參與市場競爭，形成動態競爭局勢。

（二）數字經濟的平臺化運營，具有雙邊市場性

數字經濟中的企業大都平臺化發展和運營，以平臺作為競爭媒介，平臺能連接雙邊或多邊用戶，也被稱為雙邊市場（或多邊市場），平臺一端的消費者用戶提供注意力時可以免費或低價享受服務，平臺另一端的企業方用戶則需要向平臺付費。雙邊市場（或多邊市場）具有網絡效應，是指平臺的用戶越多，平臺的價值就越大，不斷增加的平臺用戶促使平臺提供更豐富和高端的產品和服務，平臺的成本增加有限，由于用戶數現狀增加，所以對企業方用戶的收費會降低，對企業主用戶更有吸引力[5],這種商業模式也被戲稱為“羊毛出在豬身上”,比如 Facebook、亞馬遜、谷歌、百度、阿里巴巴和騰訊皆屬于大型平臺。以網約車市場為例，使用滴滴出行的乘客用戶越多，越能增加平臺上車主和駕駛員的交易量和營業額，夠吸引更多的車主和駕駛員在滴滴出行上注冊，而平臺上更多、更優質的車主和駕駛員加入平臺提供更良好的服務，進而吸引更多的乘客用戶在滴滴平臺上打車，輪回循環，在平臺上產生網絡效應,企業建立平臺的目的都是收集用戶數據并進行開發。

（三）數字經濟下跨界競爭和跨界傳導更頻繁

企業之間重視跨界競爭，不斷更新換代的互聯網和信息科技使企業的邊界模糊、產業滲透的能力增強，不斷開拓新市場，向相鄰市場滲透，打敗企業的可能不是假想的競爭對手，而是一種新的商業模式。比如，打敗尼康相機的是“柔光雙攝”，打敗卡巴斯基的是免費殺毒，打敗移動、聯通的是微信，商業銀行、第三方支付受到互聯網企業跨界競爭等。除了一般的跨界競爭，還有一類跨界傳導，2009年商務部在可口可樂收購匯源案中認為市場支配地位的跨市場傳導是限制排除競爭行為，3Q大戰、順豐跟菜鳥的數據紛爭、谷歌在歐盟的反壟斷調查都與跨界傳導競爭有關。

（四）數字經濟下容易產生壟斷規模，以寡頭為競爭格局

數字經濟時代，即使企業競爭很激烈，但不斷誕生的公司，如谷歌、亞馬遜、臉書、蘋果、百度、阿里巴巴、騰訊、美團、滴滴等，都是在相關市場具有絕對市場影響力的企業，集中度偏高，壟斷化趨勢明顯。數字經濟的特征會更鞏固其強勢地位，大數據會強化贏家通吃的格局。魯春叢認為①，數字經濟的平臺性和互聯網本身強壟斷性會給企業帶來馬太效應，使強者恒強。

（五）數字經濟下競爭的核心資源是數據

農業經濟、工業經濟時代，土地和能源分別是是最重要的生產資料。數字經濟時代，隨著人工智能技術的發展和算法的進步，數據成為最重要的生產資料，數據已逐漸成為企業競爭的關鍵,通過互聯網、物聯網、傳感器和各種渠道收集的海量數據已成為企業的核心資產，各行各業不斷加大對數據的投入和應用，企業之間的數據競爭不斷加劇，如菜鳥和順豐的物流數據糾紛、華為與騰訊微信的數據糾紛②。

（六）數字經濟時代的競爭突破時空限制

美團研究院院長崔書鋒認為，以數字經濟為代表的互聯網行業中的企業往往會迅速崛起，突破時空的限制，目前數字經濟中的互聯網效應，競爭是國際化、全球化競爭，如電子商務市場早已實現全球購，每天24小時可在全球領域購買商品和服務，市場競爭已突破國界，數字企業是在全球范圍無時間限制開展競爭。

綜上所述，數字經濟時代，數據作為最重要的生產要素，成為經營者爭奪的關鍵資源，其雙邊市場、網絡效應尤其是間接網絡效應、跨界競爭的特點使得競爭更為激烈，也更容易產生壟斷規模，排除、限制競爭行為多發。以谷歌為例，谷歌是一個面向多邊市場的大數據平臺，利用谷歌搜索引擎積累海量數據，然后進行深度分析和創新應用,將其在搜索引擎市場的支配地位傳導給比較購物和在線廣告市場，以便獲得巨額利潤，再向大數據投資，開發如安卓操作系統等應用，又開始新一輪數據積累、研發和應用，形成多輪良性循環，使谷歌的市場份額、營業額、市場影響力等不斷提高，強化谷歌在多個市場中的壟斷地位[6]。

三、數字經濟對反壟斷行政執法的挑戰

（一）對界定市場支配地位的挑戰

數字經濟的市場競爭具有更大的模糊性，經濟平臺、雙邊或多邊市場、跨界競爭、跨境傳輸因素，使包含谷歌案的反壟斷案在界定相關市場時，面臨巨大的爭議和難題，比如谷歌案將相關市場界定為單邊市場還是雙邊市場，雖然最后歐盟委員定義為普通的雙邊市場，其中一個是普通搜索服務市場，另一個是比較購物服務市場，但學界仍存有爭議。另外，由于數據平臺網絡效應的影響，以傳統分析工具界定市場或評估競爭效果都可能不準確，反壟斷實際操作成熟的做法較少。數字經濟下計算市場份額難度很大，大多平臺企業向消費者用戶提供免費服務是想吸引消費者用戶注意力，但消費者用戶的手機一般安裝多個應用，再加上同款應用競爭激烈，消費者用戶注意力可能隨時轉換，每個數據企業的市場份額是變動的。數字經濟下已不能只靠盈利能力的標準認定企業的市場力量，很多平臺企業在相關市場影響力很大，但可能一直在虧損。數字經濟的動態競爭和顛覆性創新明顯，任何企業的暫時領先都可能隨時被替代，這些都使界定市場支配地位帶來更大挑戰。

（二）對認定壟斷協議聯合限制競爭的挑戰

數字經濟對壟斷協議的識別也帶來了挑戰，其中常見的是算法合謀。典型案例是2015年美國司法部查處的亞馬遜海報案，這是全球第一例基于算法的壟斷協議案，亞馬遜網站銷售海報時通過編寫某種算法，并沒有人工溝通或者接觸，但使價格自動保持高位。傳統對壟斷協議案認定時，協議的存在是認定違法的關鍵，但人工智能及科技的發展帶來的數據算法可以替代協議，未來的AI的自主共謀會加劇認定壟斷協議聯合限制競爭的難度。

（三）數據競爭使壟斷行為的界定異常困難

數字經濟“數據為王”的特征，導致企業激烈競爭的對象是數據尤其是大數據。但關于數據的競爭分析目前存在很多難題，如數據的非對抗性、規模經濟和范圍經濟方面。在處理數據競爭時，往往會導致執法目標的沖突，如數據的共享及創新使用知識產權的保護、數據的產權及用戶的隱私保護等，此種困境下反壟斷執法目標如何協調都會影響壟斷行為的界定。

（四）對消費者權益保護的挑戰

在歐盟委員會對谷歌案的調查中發現，谷歌操縱搜索結果排序，使谷歌自營的購物服務流量幾十倍增加，而競爭對手的流量大幅下降。一方面損害了競爭對手的利益，同時侵犯了消費者的選擇權和隱私權。由于數字經濟平臺市場份額極大，競爭損害會放大，盡管2014年修訂了消費者權益保護法、網絡安全法、刑法及兩高司法解釋，如果本案發生在中國，反壟斷執法也將很難開展。

（五）對反壟斷執法能力的挑戰

數字經濟領域任何壟斷行為的認定，往往具有高技術性、強隱蔽性、動態性等特點，事實的認定及證明會非常復雜，對執法機構的數據搜集和證據處理能力發起嚴重挑戰。比如谷歌案，耗時7年，歐盟要對17億條搜索結果的證據進行分析整理，歐盟對谷歌在比較購物、安卓系統和廣告服務有三大指控，其中目前只落實一項。中國社會科學院法學研究所副教授黃晉認為，判斷數字經濟市場的市場份額、市場進入難易程度，不是靠主觀判斷的，相對于傳統反壟斷調查，工作量及工作難度呈指數級提高，需要反壟斷執法機構利用新技術提高數據分析能力。

四、歐盟數字經濟反壟斷執法先進經驗

目前，歐盟對數字經濟的競爭執法態度最為積極和主動，歐盟委員會一方面積極引導數字經濟監管前沿問題研討和交流，如數據壟斷、算法共謀等。為給數字經濟繁榮發展營造公平競爭環境，充分發揮數字經濟的增長潛力，歐盟委員會2014年數據驅動經濟戰略和2015年單一數字市場戰略在跨境電商反壟斷調查、消費者保護、個人數據保護等方面作出了調整，并于2018年5月發布《2018年數字經濟和社會指數》。歐盟將人工智能作為未來數字經濟領域競爭的核心領域。歐盟委員會對于數據的認識已從數據的用戶量、數據間的交疊度發展到對數據的功能及運用的分析。近年來，歐盟委員會調查處理的谷歌收購DoubleClick案、臉書收購WhatsApp案、微軟收購LinkedIn案顯示出，歐盟委員會反壟斷執法重點是并購審查和認定濫用市場支配地位，事前控制和事后規制雙重監管齊頭并進[7]。

五、完善數字經濟下反壟斷執法對策

（一）創新反壟斷執法手段

數字經濟產品、服務的無形化，數字企業的扁平化，數字企業替代的短期化使反壟斷執法機構面臨規制對象不清晰、無法直接使用現有法律法規去解決糾紛、執法機構辦案周期漫長、規制跨國公司競爭更加困難等難題。在對數字經濟進行反壟斷執法時，還需對數字經濟的創新性和危害結果充分評估[8]。解決這些問題，靠傳統手段比較艱難，應進行規制手段的創新,重視大數據、人工智能、云計算等新型科技對政府監管提出的挑戰，及對傳統社會經濟造成的顛覆式破壞的創新。數字經濟趨于平臺化發展，更側重于非價格競爭，傳統上的競爭分析工具和要素重點是價格分析，現在數字經濟領域的競爭很多是非價格因素，數字經濟下分析市場競爭需要融入非價格的因素，如創新、產品多樣性或服務水平等，比如英國對數字創新企業采用沙盒監管模式，就是監管手段的極大創新[9]。整體上，反壟斷工作應大力促進數字經濟發展。

（二）加強反壟斷執法的跨國監管

數字經濟反壟斷執法領域，除了歐盟及其成員國及美、日等國外，大多不具備反壟斷執法素質和能力，反壟斷執法的跨國合作監管非常必要。數字經濟時代很多企業的經營是基于互聯網技術的開發，大多在國際化背景和全球市場領域開展競爭，所以，對跨國數字經濟企業需要進行跨國競爭監管，是目前數字經濟監管的難題，需要國家間密切合作。金磚國家反壟斷合作機制運行良好，成員間關系密切，在俄羅斯聯邦反壟斷局處理拜耳收購孟山都案，中國、金磚國家與美國、歐盟等反壟斷法轄區都有著良好的溝通與合作，與美加日俄等國開展多起反壟斷執法合作。各國反壟斷執法部門要堅定不移地維護國際化、法治化的數字經濟良性競爭市場環境，依法打擊數字經濟領域的濫用市場支配地位、通過壟斷協議聯合限制競爭、經營者集中行為，加強磋商、對話、學習和借鑒,不斷拓展合作領域，逐步優化與其他國家反壟斷執法機構合作及協調機制，加強多雙邊競爭規則體系建設,不斷提高反壟斷跨國執法水平。

（三）提高反壟斷執法辦案效果

在“放管服”改革背景下，反壟斷執法領域要不斷優化機制,科學簡化辦案程序，廣泛征求經營者和公眾意見，比如經營者集中案件申報便利化持續提高；進一步提高執法人員辦案素質，并調用外部資源，為提高反壟斷執法科學性和合理性，針對數字經濟領域競爭問題，強化經濟分析和評估運用，復雜案件中涉及專業經濟分析的部分，需要采納經濟學家的意見；開展動態監管，向歐盟等國借鑒先進經驗。

（四）提高辦案透明度

為做好數字經濟下反壟斷執法工作，需要不斷完善反壟斷制度規則體系，加大反壟斷執法公開力度和范圍，增強反壟斷執法權威和社會公信力。執法機構要積極執法并加強宣傳,讓公眾知曉競爭執法部門的專業執法能力和執法工作成果，通過眾多競爭執法案件累計并提高執法權威，同時用程序公正保障證據的可信度、案件處理能實現公平和正義。透明度是反壟斷執法的關鍵要素,體現在查案、案件公布、證據列舉、官網公開、公眾自由查閱等方面。

（五）堅定不移地維護消費者利益

企業間的限制競爭往往會損害無辜的消費者利益，而數字經濟領域的數據就是來源于各消費者。在開展數字經濟反壟斷執法時，重點做好公共事業方面限制競爭行為治理，要始終維護消費者利益,做好國計民生領域執法，增強人民群眾獲得感，美國聯邦貿易委員會前代理主席Maureen Ohlhausen認為：認定數字經濟行業壟斷行為時，需要考慮壟斷行為對將消費者利益的損害情況,因為反壟斷執法目標也包含消費者福利的提高，消費者福利是社會公共利益的重要構成[10]。

注釋：

①見中國信息通信研究院政策與經濟研究所所長魯春叢在“2018中國500強企業高峰論壇”發言。

②南都大數據研究院反壟斷課題組研究人員通過40個相關案例得出結論認為，數據競爭已成為趨勢。