意定監(jiān)護視角下的機構(gòu)養(yǎng)老及風險防范

許甜秋 康奕晨

摘 要：目前，我國學(xué)界對意定監(jiān)護主體的研究尚集中于被監(jiān)護人的近親屬以及其他愿意擔任監(jiān)護人的自然人，但對于組織擔任監(jiān)護人主體的研究尚為空白。本文從意定監(jiān)護視角下，研究組織作為監(jiān)護主體的優(yōu)越性及意定監(jiān)護雙方的法律風險防范。最后，對我國意定監(jiān)護制度的完善提出了幾點拙見。

關(guān)鍵詞：意定監(jiān)護 機構(gòu)養(yǎng)老 風險防范

中圖分類號：C913.6文獻標識碼：A文章編號：1003-9082（2019）05-0-02

根據(jù)國家統(tǒng)計局1月18日發(fā)布的最新老年人口統(tǒng)計數(shù)據(jù)，2017年末，我國60周歲及以上人口24090萬人，占總?cè)丝诘?7.3%，其中65周歲及以上人口15831萬人，占總?cè)丝诘?1.4%。獨居和空巢老人將增加到1.18億人左右。伴隨著“銀色浪潮”現(xiàn)象而產(chǎn)生的則是空巢現(xiàn)象。老齡人口“空巢化”形勢正呈大大加深的趨勢，因此關(guān)愛空巢老人①具有迫切的現(xiàn)實需要，空巢現(xiàn)象也由此成為一個不容忽視的社會問題。

隨著老人的年齡逐年增長，身體機能越來越弱，因此老人的生活需要一些必要的生活照料。當老人身體依舊健康時，生活方面尚能自理;一旦生病，如果老人身邊缺少照料人和監(jiān)護人，就很可能因搶救不及時而面臨生命危險。近年來，獨居老人死在家中無人發(fā)現(xiàn)的事件也已數(shù)見不鮮。這也側(cè)面說明了空巢老人需要得到社會更多的關(guān)注。

在此背景下，我國2017年3月頒布了《民法總則》。其中，第33條②確立了意定監(jiān)護制度。按照此規(guī)定，成年人在自己身體健全、意識清楚的情況下，將自己的生活照料、醫(yī)療體檢、健康護理、財產(chǎn)管理等事務(wù)提前以合同的形式，協(xié)議確定監(jiān)護人資格，在被意定監(jiān)護人喪失部分或全部行為能力時，由其享有監(jiān)護職能和承擔監(jiān)護責任。與法定監(jiān)護相比，它充分尊重和保障被監(jiān)護人的意思自治，是新時代法治和人權(quán)保障的進步。

一、組織作為意定監(jiān)護人的優(yōu)越性

目前國內(nèi)的研究集中于自然人擔任意定監(jiān)護人，對于組織監(jiān)護的研究尚為空白。筆者認為，組織擔任意定監(jiān)護人具有極大的優(yōu)越性。下面以社會公益組織或基層自治組織、科技公司、養(yǎng)老機構(gòu)為例分別說明。

1.設(shè)立監(jiān)護業(yè)務(wù)的高科技公司

由于養(yǎng)老機構(gòu)是服務(wù)的提供者，而中國目前沒有對監(jiān)護進行監(jiān)督的機構(gòu)，因此可能會發(fā)生監(jiān)護與監(jiān)督一體導(dǎo)致的謀取私利的狀況。目前國內(nèi)缺乏專業(yè)的監(jiān)護機構(gòu)，在“互聯(lián)網(wǎng)+養(yǎng)老”的大背景下，高科技公司可以通過可穿戴設(shè)備等技術(shù)手段來實時監(jiān)督老人的生活狀況，外加互聯(lián)網(wǎng)后臺的數(shù)據(jù)支持，全面跟蹤老人的生活狀況。高科技公司內(nèi)設(shè)的法務(wù)部門負責維護老人的人身財產(chǎn)權(quán)益，并委托養(yǎng)老機構(gòu)或者保姆照料老人日常生活，以實現(xiàn)監(jiān)護的科學(xué)性和高效性。

2.社會公益組織或基層自治組織

關(guān)于何種組織擔任監(jiān)護人，《民法總則》保留了作為基層自治組織的村委會、居委會和人民團體、社會組織等的監(jiān)護權(quán)利。以上組織屬于社會非營利性機構(gòu)。在實踐中常常受困于做事人員不足、經(jīng)費不足、缺乏監(jiān)護和管理的常設(shè)機構(gòu)和護理專業(yè)人員等問題，因此監(jiān)護能力不高。

3.養(yǎng)老機構(gòu)

考慮到監(jiān)護職責對監(jiān)護人專業(yè)性、技能性的高度要求以及對被監(jiān)護人的重大意義，由能夠提供專業(yè)監(jiān)護、服務(wù)職能的組織機構(gòu)（如養(yǎng)老機構(gòu)）作為意定監(jiān)護人更為適宜。

3.1良好的監(jiān)護能力

對于喪失部分或全部民事行為能力的老年人，其自理能力較弱，而自然人作為意定監(jiān)護人必定屬于“兼職”。當老人出現(xiàn)緊急意外狀況時，自然人未必能及時出現(xiàn)、有效扶助。因此，老人們必然需要全天候的精心看護，監(jiān)護職責更應(yīng)由專業(yè)機構(gòu)來履行。而養(yǎng)老機構(gòu)有突出的專業(yè)優(yōu)勢，它以為老年人提供飲食起居、衛(wèi)生清潔、生活照料、健康護理和文體娛樂活動等為主要工作任務(wù)，且具有獨立的財產(chǎn)、經(jīng)營場所和組織機構(gòu)，能獨立對外承擔責任，再加上其規(guī)模化、專業(yè)化的運營，更有能力為老人提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)。

3.2利于監(jiān)督和管理

縣級以上地方人民政府的民政部門有對本行政區(qū)域內(nèi)養(yǎng)老機構(gòu)是否規(guī)范運營的調(diào)查、指導(dǎo)、問責以及日常監(jiān)管的義務(wù)，并且其他有關(guān)部門也要按照具體分工輔助民政部門對養(yǎng)老機構(gòu)進行監(jiān)督和問責。

相比對自然人的監(jiān)督，養(yǎng)老機構(gòu)的監(jiān)督體系更加完善。自然人流動性強，行為難以預(yù)測和及時掌控，因而難以約束管理。而養(yǎng)老機構(gòu)的設(shè)立、變更、終止或是運營、服務(wù)、管理，都有明確的法律規(guī)定和行業(yè)規(guī)范加以約束，同時受到民政部門和行業(yè)協(xié)會（如中國老齡產(chǎn)業(yè)協(xié)會）的監(jiān)督管理。作為對外獨立承擔責任的企業(yè)法人，組織機構(gòu)的組成和運行都有一定規(guī)范性，其流動性弱、穩(wěn)定性強，有內(nèi)部監(jiān)督（如機構(gòu)監(jiān)事）和外部監(jiān)督（人民社團、公益組織、媒體、政府部門）雙重保險，其有一定的履約能力和擔責能力，當其監(jiān)護不力、嚴重失職時，也方便追責，因此更利于全面保障入住老人的合法權(quán)益。

二、意定監(jiān)護雙方主體的風險防范

需要注意的是，由組織作為意定監(jiān)護人的情況下，被意定監(jiān)護人在與之簽訂合同時是完全民事行為能力人。雙方可以約定在被意定監(jiān)護人喪失部分或全部行為能力后，組織履行相應(yīng)的監(jiān)護職責。除了要挑選保姆、護工等照顧被意定監(jiān)護人的生活起居之外，還需要幫助辦理家中的各項事務(wù)，比如水電煤氣費的繳納、代辦社會福利、社會保障申領(lǐng)等。一旦其身體出現(xiàn)狀況，有權(quán)代辦入院治療手續(xù)。除此之外，還有權(quán)代為管理財產(chǎn)，并根據(jù)被意定監(jiān)護人的實際需要進行相應(yīng)處分。當被意定監(jiān)護人的人身權(quán)益或財產(chǎn)權(quán)益受到侵害時，還需要代為參與協(xié)調(diào)、提起訴訟等。

需要注意的是，意定監(jiān)護并不排斥法定監(jiān)護，老人的子女仍有贍養(yǎng)義務(wù)。意定監(jiān)護協(xié)議并不涉及老人去世后怎么分財產(chǎn)，這與遺囑是兩回事。

當該組織為養(yǎng)老機構(gòu)時，被意定監(jiān)護人也可選擇由其作為監(jiān)護人以及服務(wù)者。即老人入住養(yǎng)老機構(gòu)，由之行使監(jiān)護權(quán)，并提供具體服務(wù)。這時，老人與養(yǎng)老機構(gòu)所簽訂的合同不同于單純的監(jiān)護合同或入住協(xié)議，而是一種復(fù)合型內(nèi)容的合同，兼具財產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系。因此，二者的法律關(guān)系也更為復(fù)雜，法律風險更大，更需要提高風險防范能力。

1.養(yǎng)老機構(gòu)的風險防范

1.1謹慎訂立合同，明晰權(quán)責范圍

首先，要確保合同效力。被意定監(jiān)護人在簽約時須為完全民事行為能力人，合同才有效力。對養(yǎng)老機構(gòu)而言，更加穩(wěn)妥的做法是在訂立合同之時或訂立后不久就去公證處進行公證。如果日后老人的親屬對合同真實性存疑，對合同效力存在異議并提起相關(guān)訴訟，養(yǎng)老機構(gòu)就可以用公證書來抗辯，以證明簽約是老人當時的真實意思表示，合同有效。

其次，養(yǎng)老機構(gòu)要謹慎訂約，提高合同質(zhì)量。由于合同兼有人身屬性和財產(chǎn)關(guān)系的內(nèi)容，養(yǎng)老機構(gòu)既是監(jiān)護人，也是養(yǎng)老服務(wù)的直接提供者，因此，要把監(jiān)護責任與服務(wù)內(nèi)容都規(guī)定清楚，在二者重疊交叉之處劃清責任屬性，明確責任歸屬與救濟措施。

養(yǎng)老機構(gòu)在簽約時，可以約定被意定監(jiān)護人告知養(yǎng)老機構(gòu)其身體狀況、既往病史、過敏史等特殊個人情況，并且在其喪失部分或全部行為能力之后、入住養(yǎng)老機構(gòu)之前，對其進行全面體檢，這樣如果日后老人出現(xiàn)疾病或意外時，更有利于查明病因，并據(jù)此明確責任歸屬。當老人因自身原因患病或死亡，養(yǎng)老機構(gòu)無過錯且在自身能力范圍內(nèi)積極救治的，就可以不承擔或少承擔責任。實踐中就存在這樣的案例：被送養(yǎng)人在吃飯過程中發(fā)生哽噎，送往醫(yī)院后搶救無效死亡，死因為窒息。家屬認為是老人因食物而導(dǎo)致的窒息，養(yǎng)老機構(gòu)則認為是老人身體疾病的原因?qū)е碌闹舷ⅰ＝?jīng)過醫(yī)院的檢查診斷，老人的氣管里存在大量的濃痰，最終法院認為家屬主張的老人因食物導(dǎo)致窒息的證據(jù)不足，確定老人的死因為身體疾病導(dǎo)致的窒息，駁回了家屬的訴訟請求。

因子女經(jīng)濟等原因不愿贍養(yǎng)老人的現(xiàn)象時有發(fā)生，出現(xiàn)繳費難等情況。有的子女惡意逃費、欠費，給老人造成生活和精神的雙重傷害。面對有的老人親屬不履行協(xié)議所規(guī)定的繳費約定，養(yǎng)老機構(gòu)卻沒有任何有效應(yīng)對措施，如果簡單地將老人送回家，就會陷入社會的道德指責。養(yǎng)老機構(gòu)基于監(jiān)護人身份，對老人的財產(chǎn)有監(jiān)管職責，對其財產(chǎn)狀況較為熟悉。因此，養(yǎng)老機構(gòu)可以在訂約時在合同中約定，如果老人突發(fā)重病需要醫(yī)治，而其親屬均不再身邊，養(yǎng)老機構(gòu)可以提前墊付醫(yī)療住院費，事后再從老人財產(chǎn)中進行扣除。這樣就避免了老人因無人繳費而無人醫(yī)治的窘狀，也解決了養(yǎng)老機構(gòu)不敢提前付費而飽受道德苛責的難題，避免了相關(guān)訴累。

免責條款的制定也是養(yǎng)老機構(gòu)的一道護身符。作為機構(gòu)養(yǎng)老，機構(gòu)與老人的法律關(guān)系在實踐中主要是受《侵權(quán)責任法》和《合同法》調(diào)整。相對于學(xué)校、醫(yī)院，養(yǎng)老行業(yè)至今沒有一部老人傷害事故處理辦法或規(guī)定。例如，武漢市養(yǎng)老機構(gòu)與入住老人簽訂的《代養(yǎng)人員入住協(xié)議書》，是武漢市民政局組織制定的格式合同，但是在實踐中得不到法律保障，一旦發(fā)生官司，法院大多數(shù)都是保護老人。

由于老人身心健康狀況的特殊性，難免出現(xiàn)一些意外事故或突發(fā)狀況。因此，養(yǎng)老機構(gòu)在合同中提前約定若干免責條款，對于有效防范法律風險，避免陷入訴累有較大的必要性。養(yǎng)老機構(gòu)可以在合同中規(guī)定，老人或其親屬未能就其身體精神狀態(tài)或是否有患病史作出真實陳述或者在表述中有所隱瞞，并且養(yǎng)老機構(gòu)對老人的狀況盡到了合理審查義務(wù)但仍未發(fā)現(xiàn)家屬隱瞞的病癥，養(yǎng)老機構(gòu)可以對因此造成的問題不負或少付責任。

1.2規(guī)范化運營，提高管理能力

養(yǎng)老機構(gòu)要嚴格遵守《中華人民共和國老年人權(quán)益保障法》和《養(yǎng)老機構(gòu)管理辦法》，確保整個運營管理方式、過程符合法律規(guī)定。通過規(guī)范化運營，養(yǎng)老機構(gòu)才能最大化地減少風險隱患，并提升服務(wù)能力。在老人入住期間遇到意外事故時，養(yǎng)老機構(gòu)嚴格依法履行義務(wù)且無過錯或重大過失，也可作為說服力較強的抗辯理由。

另外，養(yǎng)老機構(gòu)還應(yīng)不斷增強自身的制度建設(shè)，通過制定內(nèi)部規(guī)章制度來規(guī)范管理和服務(wù)人員，同時也規(guī)范入住老人。這樣，一方面能提高養(yǎng)老機構(gòu)的管理水平和服務(wù)質(zhì)量，另一方面也能明確老人違反內(nèi)部規(guī)定后的責任歸屬。

養(yǎng)老機構(gòu)可以通過完善監(jiān)控設(shè)施和內(nèi)部規(guī)章制度，來達到高效管理和規(guī)范化運營的目的。在入住老人遇到人身意外事故時，通過查看監(jiān)控錄像可以更有效地還原事實真相、明確責任歸屬。如果是內(nèi)部人員違規(guī)，可以對其適用內(nèi)部規(guī)定，在養(yǎng)老機構(gòu)向受害人擔責、賠償后進行事后追償和相關(guān)懲戒;如果老人違規(guī)，則可以以之抗辯，不負或少付責任。

當?shù)谌耍ü餐幼〉谋凰宛B(yǎng)人）侵權(quán)導(dǎo)致與養(yǎng)老機構(gòu)責任混合時，要分別分析其過錯情況。實踐中，“三無”“五保”老人中的有些勞改釋放人員和流浪乞討老人由養(yǎng)老機構(gòu)代養(yǎng)，他們不遵守管理制度，甚至吸毒、偷盜、斗毆，干擾了其他入住老人的生活，存在潛在的違法犯罪隱患，而養(yǎng)老機構(gòu)得不到法律法規(guī)的相應(yīng)保護。筆者認為，如果養(yǎng)老機構(gòu)盡到了相應(yīng)職責、采取了防范和補救措施，不存在任何過錯，則可以免責，由侵害方對受害方老人擔責。侵害人死亡的，由其家屬承擔賠償責任。如果受害方老人也有過錯，則可以根據(jù)損害發(fā)生的具體情形，結(jié)合雙方過錯大小來確定責任大小。如果養(yǎng)老機構(gòu)也存在一定過錯，則應(yīng)承擔補充責任。

實踐中，很多養(yǎng)老機構(gòu)法律意識淡薄，一旦入住老人發(fā)生意外事故，養(yǎng)老機構(gòu)就可能遭受重大打擊。因此，養(yǎng)老機構(gòu)應(yīng)該定期開展法律培訓(xùn)，增強法律意識。提高證據(jù)收集和保全能力，進而增強抗風險能力，這樣才能在訴訟中更好地維護自身權(quán)益，減少巨額賠償?shù)陌l(fā)生率。

2.被意定監(jiān)護人的風險防范

2.1認真挑選監(jiān)護人和監(jiān)督人

老人在簽約前，要精心挑選意定監(jiān)護人，對擬挑選的養(yǎng)老機構(gòu)有較為全面和準確的了解。尤其對其運營能力、服務(wù)水平、口碑信譽等重要指標有清晰認識，這樣才能提升自己未來的生活質(zhì)量。

同時，老人也可以通過訂立合同的方式為自己挑選意定監(jiān)護監(jiān)督人，以更好地監(jiān)督、規(guī)范意定監(jiān)護人的監(jiān)護行為。監(jiān)護監(jiān)督人可以在必要時，對意定監(jiān)護人提起訴訟，幫助老人維護自身合法權(quán)益。

2.2謹慎訂約，認真履約

合同內(nèi)容對于老人和養(yǎng)老機構(gòu)來說，都極為重要。因此，老人在訂立合同時，最好聘請律師來幫忙敲定合同內(nèi)容。合同盡量規(guī)定得全面、細致，對雙方的權(quán)利義務(wù)都有明確的規(guī)定，不矛盾、不出現(xiàn)重要遺漏，并盡量公平不倚。合同質(zhì)量越高，對雙方日后合理解決糾紛就越有利。

另外，老人在入住期間應(yīng)嚴格依法、依規(guī)，并認真遵守養(yǎng)老機構(gòu)的內(nèi)部規(guī)定。不隱瞞、不欺騙，忠實履行合同義務(wù)。這樣既有利于保全自身的安全，配合養(yǎng)老機構(gòu)進行高效管理和服務(wù)，也能在發(fā)生糾紛時，爭取到對己有利的情形。

三、我國意定監(jiān)護制度的完善

1.財產(chǎn)記錄與公開

在養(yǎng)老機構(gòu)擔任意定監(jiān)護人的情形下，養(yǎng)老機構(gòu)對被意定監(jiān)護人的財產(chǎn)有保管、使用的權(quán)利，因此，為了防止其侵吞或不當使用老人的財產(chǎn)，應(yīng)該通過法律規(guī)定對其進行約束。比如，要求其財產(chǎn)公開化運營，并對財產(chǎn)使用進行如實記錄，以便接受檢查、監(jiān)督。此處的“公開”，不是面向公眾公開，而是向監(jiān)督人公開。檢查、監(jiān)督的主體可以是政府、社會機構(gòu)，也可以是被意定監(jiān)護人在合同中選任的監(jiān)督人（包括自然人和組織），但均要有法律的明確規(guī)定或合同的明確約定。通過嚴格的財務(wù)使用記錄制度，既可以維護被意定監(jiān)護人的合法權(quán)益，也可以規(guī)范意定監(jiān)護人的監(jiān)護行為，促使其認真履行合同義務(wù)，同時提升抗風險能力。

2.完善意定監(jiān)護制度

意定監(jiān)護制度在我國初步確立，且僅是做了模糊的原則性規(guī)定，尚有很多不完善之處。因此，有必要盡快完善配套法規(guī)、制度，以滿足日益增多的實踐需求，對意定監(jiān)護加以規(guī)范引導(dǎo)。

筆者認為，監(jiān)督制度可以引入公權(quán)力，當監(jiān)護合同開始履行時，被監(jiān)護人已經(jīng)喪失了自我保護的能力，利益的維護幾乎完全依賴于監(jiān)護人。如果監(jiān)護人監(jiān)護不當或嚴重失職，則會極大地損害被意定監(jiān)護人的利益，因此，對意定監(jiān)護人的監(jiān)督在維護被意定監(jiān)護人權(quán)益方面是十分必要的。監(jiān)督方可以是政府，可以是社會組織或機構(gòu)，比如，老年公益慈善組織等社會團體，也可以是被意定監(jiān)護人的親屬。一旦監(jiān)督人對財產(chǎn)使用存疑或是發(fā)現(xiàn)意定監(jiān)護人有失職行為，就可以要求其說明原因或直接提起訴訟。通過對意定監(jiān)護人的監(jiān)督，有利于更好地維護被意定監(jiān)護人的合法權(quán)益。

結(jié)語

本文立足于我國老齡化日益嚴峻、空巢老人無人照料的國情，通過對組織作為意定監(jiān)護主體的研究，闡明了組織作為監(jiān)護主體的優(yōu)越性，填補了我國理論空白。最后，筆者對意定監(jiān)護雙方的法律風險防范以及我國意定監(jiān)護制度的完善提出了幾點拙見。

注釋：

①空巢老人是指無子女，喪子女或雖有子女但不與子女居住在一起的，身邊沒人照顧的60周歲以上的老年人，或者是指沒有子女照顧、單居或夫妻雙居的老人。主要分為三種情況：一是無兒無女無老伴的孤寡老人，二是有子女但與其分開單住的老人，三是兒女遠在外地，不得已而守空巢的老人。

②“具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或者有關(guān)組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護人。協(xié)商確定的監(jiān)護人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，履行監(jiān)護職責。”

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作者簡介：許甜秋（1996.09—），女，山東菏澤人，本科，河北工業(yè)大學(xué)人文與法律學(xué)院法學(xué)系學(xué)生。

康奕晨（1998.05—），女，山東濰坊人，本科，河北工業(yè)大學(xué)人文與法律學(xué)院法學(xué)系學(xué)生。