關于建設工程施工合同法律風險點控制與防范對策研究

王怡

摘 要：建設工程施工合同是建筑施工企業對項目施工過程、安全質量、利潤盈虧等進行控制的主要依據，是項目建設順利完工的基礎和保證。在建筑工程施工過程中，受諸多因素的影響，如施工合同自身內容不完善引發后續問題、合同履行中出現主客觀方面的實質違約、項目施工中存在管理監督疏漏等一系列行為，都可能給建筑施工企業帶來難以估量的經濟損失。建筑施工企業只有對各類法律風險做好事前積極預防，事中認真處理，事后總結經驗教訓，著力于通過化解風險為企業降低經濟損失，避免社會信譽損失，才能促進企業發展。本文旨在對建筑施工企業在建設工程施工合同管理中存在的法律風險和防控措施展開分析，提出相關改進建議。

關鍵詞：建筑施工企業;建設工程施工合同;法律風險點;控制;防范對策

一、引言

當前形勢下，我國致力于推進社會主義法治國家建設，法律保障體系日趨完善。隨著中國市場經濟改革發展的不斷深入，各類項目投資方式不斷創新變化，建筑施工企業必須在新形勢下依法開展經營管理活動，而企業的經營決策、重大投資、合同管理都離不開法律的指引，合同管理更是風險管理的重要環節。項目實施中，建設工程施工合同是各方合作共同完成工程項目的基礎，合同對各方的權利義務做出了明確的規范和約束，合同也是各方合作談判、爭議解決、訴訟維權中重要的依據和證據。[1]在建筑市場上，施工企業通常處于弱勢地位，業主單位通過限制性條款，將工期進度、質量安全、墊資付款等風險更多地轉移給施工企業，作為承包人的施工企業面臨的風險日益增加。為確保項目承攬和工程施工順利進行，施工企業必須對合同法律風險做出提前預測和合理控制，才能保障工程項目有序推進和企業健康發展。

二、施工企業在建設工程施工合同管理中相關管理風險分析

建筑施工企業經營管理風險主要來源有三個方面：一是自然風險，即不可抗力帶來的風險;二是商業風險，需要通過商業談判和協商來規避;三是法律風險，需要通過事前防范、事中控制、事后救濟來預防控制。施工企業只有重視風險管理，建立完善的合同管理體系，從制度入手，從管理抓起，提前預防，著重監控，堅守依法合規經營理念，才能有效避免市場風險，確保項目盈利。

（一）建設工程施工合同的主要風險點

首先要識別建設工程施工合同簽訂前的風險點。建筑施工企業在項目承攬時，應充分考察該工程項目有無涉及不規范招標、是否在招投標前簽訂合同、聯合體投標時的權責劃分、中標后拒簽合同的后果，并做出準確判斷。[2]其次要預測合同履行階段的風險點，主要涉及合同備案與否的影響、工程質量標準、工期和進度規定、價格波動、索賠條件和期間、工程量清單錯漏項的調整、責任缺陷期與保修期的約定、竣工驗收、質量保證金的扣除和返還、工程計價和結算、違約責任認定、糾紛處理約定，并提前制定應對措施。

（二）合同簽訂前的風險點分析

建筑施工企業作為承包人，如果簽訂的是固定總價合同，則由承包人承擔全部物價和工程量變化的風險;而對成本加酬金合同，承包人承擔的風險較小;對常見的單價合同，風險由雙方共同承擔。發包人為了轉嫁風險，通常向承包人提出嚴苛的、責權利相對不平衡的單方約束，故建筑施工企業必須加強項目投標管理。在項目招標前，應嚴格審查發包人的主體資格和資信情況，對合同標的額較大、涉及重大投資及本區域重點項目應開展專門的盡職調查，特別要關注項目資金來源和業主資信、擔保等情況。[3]同時，要組織內部職能部門對招標文件進行逐項評審和經濟評估，找出主要風險因素，在編制投標文件時盡可能地做出準確判斷和有利選擇。工程項目中標后，在合同談判階段，建筑施工企業對合同條款要逐條進行研究，對發包人的風險責任條款必須要約定明確具體，務求合同雙方的責任義務分配合理有據，防止因合同條款約定不明確、合同存在漏洞且未及時簽訂補充協議、合同條文不全面、不完整，沒有將合同雙方的責權利關系全面表達清楚而造成的合同自身風險。

（三）合同履約過程中的主要風險點分析

1.工期延誤風險

工期延誤指工程實際完成時間遲于合同約定的完成日期。從法律上說，工期延誤就是一種遲延履行的違約責任，包括違約金、損害賠償、繼續履行等。一方面，建設工程施工合同中約定的開工日期往往與實際開工日期不一致，通常情況下應以實際開工的時間點來確定。在發生工期爭議時，建筑施工企業應提供能夠證明實際開工日期的材料，如發包人發出的開工通知、工程監理記錄、會議紀要、開工許可證等作為證明。另一方面，合同工期必須合理制定，但實務中往往由于業主單位未辦齊各類建設施工許可手續、施工圖紙未能及時交付、施工環節不能有序銜接等問題，造成工期延誤。在合同履行中，建筑施工企業要關注因發包人過錯造成工程項目停工、窩工等損失，有權向發包人主張其應承擔的工期延誤和賠償責任。

2.工程變更風險

項目施工中，因業主需求的變化、設計本身的缺陷、施工圖工程量與實際工程量清單的差異、施工方案優化等諸多因素，都將引起工程變更。建筑施工企業要嚴格履行工程變更的程序，在變更事項未得到設計單位、業主單位、監理單位書面確認前，不能通過組織施工來造成既成事實，預防因程序問題而引起業主的反索賠。

3.質量風險

在工程項目建設中，對工程質量是否合格或者對導致工程質量出現問題的原因及雙方責任如何分擔最易引發爭議，這也是發生訴訟糾紛時，發包人對抗承包人工程款訴訟主張的主要抗辯或反訴措施。在合同履行中，如發包人提供的原材料質量不合格，或提供的設備、技術資料等不符合合同條款約定，或不能按期交貨，因以上原因導致工程質量不合格或質量缺陷的，質量責任應由發包人承擔;發包人對導致質量問題有直接過錯的，也應承擔相應的過錯責任。

4.工程款支付風險

工程款的支付是合同履行的重要內容，實務中由于各種因素的影響，發包人未按合同條款約定來計價付款，拖欠工程款成為困擾施工企業生存和發展的嚴重障礙。在簽訂建設工程施工合同時，施工企業應嚴格審核合同條款，明確約定工程結算和付款的時限、逾期付款的違約責任承擔，盡可能避免和減少因資金短缺原因給項目施工帶來的暫停施工、勞務人員工資不能按期發放、社會穩定因素影響、相關方訴訟等風險。

三、如何防范建設工程施工合同管理法律風險

針對建設工程施工合同法律風險，建議從以下幾個方面采取防范措施：

（一）建立合同審核制度

合同評審是降低合同風險的有效手段。建筑施工企業應建立全方位、全流程、專業化的合同評審機制，成立合同評審小組，由施工技術、工程管理、財務、法律等專業人員對合同條款和風險點進行評審，查找出控制點、索賠點、預防點，制定相應的管理措施。評審時，應由主辦部門先對本合同的主體資格、代理資格、履約能力、合同內容和條款的可行性和完整性進行審查，再由相關業務部門按分工進行專業審查，最后由法律部門對合同進行全面審核。對合同內容的法律審查至少應注意并防范以下法律風險：①有效性風險：合同條款是否合法有效，是否存在無效或可能撤銷的情形;②結構性風險：合同結構是否完整、必要條款有無遺漏、各章內容是否與合同整體相一致;③標的風險：交易標的是否合法，交易標的是否處于限制狀態;④程序風險：合同是否需要招標、許可等程序。建設工程施工合同需經過前期的招投標手續，務必保證程序合法;⑤文字風險：合同意思表示是否真實，數字數據是否準確，文字表達是否準確到位;⑥權利和責任風險：合同權利和義務是否明確，責任分擔是否合理，己方權利是否充分，他方責任是否有不合理的排除和加重;⑦履約風險：履行期限、方式、標準、考核是否合理準確，有無違反法律和招標文件;⑧爭議條款的風險：存在爭議時采取調解、訴訟或仲裁等解決方式，約定的訴訟管轄是否合法;⑨特殊條款的風險：合同中的排除和例外條款是否嚴格，擔保、抵押和質押條款是否嚴格等。[4]

（二）加強變更索賠管理

變更索賠管理是施工合同管理的重要組成部分，在項目施工實施過程中出現計劃外的事件時，施工單位通過及時提出施工索賠，來減少和彌補遭受的經濟損失。變更索賠是承包人避免虧損、增加贏利的主要手段。項目施工階段對工程索賠的重點涉及原設計變更、材料變更、工期變更、工藝變更、不利自然條件或非一方原因引起的施工條件的變化等，這些都屬于可計量風險的范疇，我國《建設工程施工合同示范文本》關于工程索賠作出了明確的規定。對于變更索賠風險防范，建筑施工企業一方面要在合同簽訂時明確約定各方責任義務，另一方面在合同履行中要加強內部管理，建立變更索賠臺賬，及時辦理簽證，定期跟蹤批復進展情況。施工單位項目部各部門均應加強對施工中各類基礎資料的簽證與收集，避免出現應當簽證而未及時簽證和簽證不規范的情況，以通過變更索賠來實現項目的減虧增盈和效益最大化。

（三）加強對合同履約過程管理

合同簽訂后，參加合同談判的人員應向施工人員進行合同交底，說明本工程項目對施工企業的有利條件和不利因素，使項目管理人員能夠關注到施工中的關鍵點，制定科學合理嚴謹的專項施工方案，提前采取預防應對措施。施工過程中，施工企業應嚴格遵守合同規定，定期分析合同的履行情況，關注合同相對方是否存在違約行為，并制定下一步應對措施;同時也要完善合同履行過程中的簽證手續，為將來的合同結算提供法律證據。

（四）審慎訂立補充協議或簽認會議紀要

在施工合同執行期間，業和施工單位經常就許多非合同事項達成補充協議或會議紀要，這些也是工程建設過程控制的重要組成部分。對補充協議，施工企業應當按照內部管理流程進行合同評審，避免不經評審而直接加蓋印章。對會議紀要中的背離原合同要旨的工作安排，不應盲目簽認，要及時以書面形式與業主進行再溝通，提出合理有據的主張。

（五）處理無效的合同

合同一方主張建設工程施工合同無效，這不一定導致合同權利、義務和違約責任條款的無效。一旦合同各方發生爭議，在訴訟審理中，合同文本中的有關條款可以成為認定事實的重要依據。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規定，建筑工程施工合同無效，工程竣工驗收合格，承包人要求按合同約定支付工程價款的，應當予以支持，故在實踐中，無效合同一般在工程結算時部分條款可以得到有效處理，建筑施工企業應注意收集、整理和妥善保管施工中的各類材料證據，做到防患于未然。[5]

四、結束語

建筑施工企業合同管理水平的高低將直接決定企業的發展前景。通過對建筑施工企業合同管理的研究，只有牢固樹立風險防范意識，完善企業管理流程，建立起嚴謹有序的合同審核和風險控制管理體系，才能有效規避合同法律風險，帶動企業良性發展。

參考文獻：

[1]楊玫.情事變更原則在建設工程施工合同中的適用[D].西南政法大學，2015.

[2]袁受權.施工合同履行過程中監理工程師應注意的幾個問題[J].建設監理，2003，（3）：47-48.

[3]陳壯凌.淺析建筑施工企業合同法律風險防范[J].經濟師，2014， （9）：96-97.

[4]鄭淑靜.建設工程監理與施工合同的管理[J].建筑工程技術與設計，2018，（15）：1612.

[5]謝莉.監理費用舉證不能超時效[J].設備監理，2015，（2）：60-60.