超齡勞動者再就業存在法律困惑嗎？

【摘 要】 在全球社會老年化背景下，超齡勞動者再就業成為當今熱門用工形式，但超齡勞動者的特殊身份以及退休返聘的新型用工形式，令其與用人單位經常發生用工關系、工傷認定、勞動權益等相關糾紛，而這些糾紛的根源在于超齡勞動者與用工單位的用工關系的認定。本研究首先闡述現有退休年齡立法和超齡勞動者法律適用中的困惑，然后歸納現今學者和實踐判定中出現的有關超齡勞動者與用工單位的用工關系四種認定形式，分別為勞務關系、勞動關系、與社會保險待遇掛鉤以及特殊勞動關系，最后提出相應建議。

【關鍵詞】 超齡勞動者 法定年齡 用工關系 工傷保險

一、引言

在經濟轉型的背景下，勞動市場的供需狀況發生變化，我國人口老齡化比重持續增高，規模日漸龐大，并且新生代數量增長趨勢不斷走低，根據國家統計局統計數據，“2018年我國60周歲及以上人口占總人口的比重為17.9%，其中65周歲及以上人口占總人口的比重為11.9%”，以增長比例預估至2025年，六十歲以上人口將達到3億，成為超老年型國家，預計到2040年我國人口老齡化進程達到頂峰。在人口老年化和年長者相較于年輕員工在知識、經驗、技能方面具有明顯優勢特點的推動下，返聘退休人員成為用人單位用工形式的新熱點趨勢。超齡勞動者再就業比例高達33%（施嫣然，2017），但這種新型的用工形式引發的爭議層出不窮，原因在于《勞動法》和《勞動合同法》對超齡勞動者再就業未提出相關的條款和法律依據，導致超齡勞動者與用工單位的爭議尚未有一致的處理辦法，不同地區的法院判決有差異，學者們和社會群體也持不同的意見。主要問題是怎么認定返聘人員與用工單位的用工關系，根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（ 三） 》第七條規定，返聘人員與用工單位的用工關系引起的爭議以勞務關系進行處理，基于此條規定，社保機構以非勞動關系不予認可辦理工傷保險，造成了職業傷害和準職業傷害后的救濟困境，不符合勞動保障的精神實質。為此，本研究首先闡述現今有關超齡勞動者用工關系的法律困境，然后基于文獻和判決案例歸納四種主流用工關系觀點，最后，結合前人研究針對現今法律困境提出建議，以進一步符合勞工權益保護精神實質，構建和諧穩定的勞動關系以及促進勞動市場和諧發展。

二、退休年齡立法和法律適用中的困惑

（一）退休年齡立法困惑

退休年齡男女有差異，在實踐中，有的女職工認為工作是職工的權利，不該因性別差異，而剝奪女性工作權利。林嘉（2015）認為女性因年齡強制退休，會損害女性職工的社會權力，一是在50歲或55歲后，在有能力背景下，獲得少于工資的養老金，以及限制職業發展時長;二是等60歲才能享受社會對于老年人的福利。部分學者認為退休是一種權利（康亞寒，2017;董文軍，2019），而不是一種義務，權利應該人人平等，所以不該強制因年齡時間退休。

（二）退休勞動者終止勞動關系條件困惑

《勞動合同法》規定享受養老保險后，可終止勞動合同，而基于《勞動合同法實施條例》規定一旦到達法定年齡，合同終止，此時存在達到法定年齡卻無法享受養老保險的情況，即《勞動合同法實施條例》擴大了勞動關系終止條件。那么到底是到達法定年齡退休終止勞動關系，還是領取養老保險后再退休終止勞動關系？由于法律優先原則，《實施條例》的作用是細化和補充《勞動合同法》，而此條關于法定年齡終止勞動合同卻不是對享受養老保險待遇終止勞動合同的補充和細化。享受養老保險和法定年齡不是并列范圍，而是包含范圍，法定年齡是領取養老保險的必要條件，導致兩條條款存在沖突。并未達到補充和細化的作用，而是進行了修改。《勞動合同法》是人民代表大會常務委員會進行的制定，《勞動合同法實施條例》是國務院制動的行政法規，前者法律效力更高。那么在判決時，是依據前者進行判決的嗎？而事實上，在實際司法判定時，法院判定終止情形有三種情況：一是兩個條款都適用;二是以《實施條例》為主;三是以《勞動合同法》為主。在實際中法律運用中《勞動合同法實施條例》有損《勞動合同法》的權威（董文軍，2019）。

（三）退休終止勞動關系時間點困惑

勞動者到達法定年齡時是自動終止勞動關系？林嘉（2015）認為即使達到法定退休年齡，如果未辦理退休手續，勞動關系仍然存在。各地法院針對年長員工退休終止時間的界定有模糊，主要有三種情況，一是達到法定年齡后，由企業主張終止合同;二是雙方共同決定終止合同時間;三是在到達法定年齡的第二天，自動終止勞動合同。法律明確規定的是第三種情形，但這種強制終止容易造成企業損失。同樣董文軍（2019）也認為《勞動合同法實施條例》中員工達到的法定年齡，勞動關系自動終止并不合理，與實際情況不相符。

（四）超齡勞動者工傷困惑

超齡勞動者是指超過法定退休年齡的勞動者（施嫣然，2017）。“法定年齡退休，終止勞動合同”導致由于年齡限制，超齡勞動者無法獲得國家對勞動者的人文關懷，有失勞動法保障勞動者權益的精神實質。并且超齡員工再就業面臨很多問題，再就業糾紛主要有工傷保險待遇、工作時間與勞動報酬、違法解除返聘協議、基本養老保險待遇等，最大問題是工傷保險待遇（施嫣然，2017）。現今法律邏輯是：退休返聘員工與用人單位是勞務關系，用人單位無法為返聘員工購買工傷保險，返聘員工的職業工傷求償難。社會保障法被視為勞動法的“附庸”，勞動者先與用人單位具有勞動關系，才能享有社會保障權益（施嫣然，2017）。

（五）超齡勞動者再就業用工關系困惑

根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規定，用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。但用人單位招用已達到法定退休年齡但尚未享受基本養老保險待遇或領取退休金的勞動者，雙方之間的關系是勞動關系還是勞務關系，各地的觀點和判決尚未達成一致，廣東省、浙江省、北京市、上海市等認定為勞務關系，山東省、河北省認定為勞動關系（謝嚴興，2018）。本文對現有文獻和案例進行歸納，發現有關超齡勞動者與用人單位的用人關系一共存在四種觀點：

1、勞務關系

依據《解釋（三）》領取養老保險金的勞動者再就業后的關系是勞務關系，而達到法定退休年齡尚未領取養老保險金的勞動者與用人單位的關系是勞動關系或者是勞務關系，一般在原單位繼續的工作的會被判定為勞動關系，轉單位再就業的會被判定為勞務關系（林嘉，2015）。

2、勞動關系

退休返聘情形中，返聘員工與用人單位事實上是構成勞動關系實質要件。就因為不滿足勞動關系中的年齡標準，不能認定為勞動關系。王霞、劉珊（2016）從權利義務角度出發，認為雙方有提供勞動和用工事實，存在管理和被管理關系，就可以確定為勞動關系，并支持在老齡化社會，勞動關系應該進行理性擴張，簡化勞動關系標準，在適格勞動者（大學生、退休返聘員工不予以認定為與用人單位存在勞動關系）、適格用人單位（非正規企業招用的勞動者，在勞動爭議時不可以勞動關系進行判定）、實質勞動關系三個標準上，淡化勞動者和用人單位適格要求，不再從年齡和主體適格角度進行界定，重新認定勞動關系標準，將返聘人員與用人單位的關系定為勞動關系。康亞寒（2017）認為事實上，再就業人員也是付出與標準勞動關系相同的勞動，卻由于年齡的原因無法享受相同的福利，違反勞動法精神，提出明確再就業人員是勞動關系，可以保護他們的權益。董文軍（2019）對勞動合同中的退休員工的終止條件進行的反思，認為在達到法定退休年齡時，在雙方就繼續關系進行工作達成一致時，可認定為勞動關系。

3、與社會保險待遇掛鉤

建議認定用工關系與社會保險待遇掛鉤是現今的主流學說。很多國家實行類似的制度，如美國和英國。與社會保險待遇掛鉤有兩個涵義，一是從選擇終止勞動關系時間出發，以領取養老保險的時間為終止勞動關系的時間，而辦理領取養老保險的時間是基于勞動者自己的意愿，即使勞動者達到領取的條件，然勞動者想繼續在企業以勞動關系的用工關系工作，可選擇不辦理領取養老保險。一旦勞動者決定辦理領取養老保險，意味著勞動者自己終止以勞動關系的用工關系工作的權力。二是從領取待遇出發，當勞動者繳納一定年限的養老金后，由勞動者自由選擇退休時間，將退休時間，與領取不同退休比例的養老金掛鉤，比法定退休年齡早，領取低于每月正常養老金數額;比法定退休年齡晚，延遲領取養老金的時間，維持與用人單位的勞動關系，享受勞動法保障勞動權益，并增加每月領取養老金比例。

4、特殊勞動關系

法律上存在多元化用工形式，部分學者建議將超齡勞動者列入到特殊勞動關系范疇，超齡勞動者既享受勞動保護，又不受用工單位的歧視，如上海市勞動和社會保障局于 2003年4月25日出臺了《關于特殊勞動關系有關問題的通知》就“特殊用工關系”做出詳細的規定，認定退休人員是特殊勞動關系。因為，再就業的勞動者僅在年齡方面與未退休勞動者存在差異，然其他勞動付出一樣，就剝削勞動法的保護，無法享受更完備的勞動權益，情理法理均不合理，部分學者認為可以認定為特殊勞動關系。林嘉（2015）建議即使領取養老金，再就業仍然屬于勞動關系，受勞動法保護，如工作時間、休息休假、勞動保護等，但應該定性為特殊勞動關系，可以不再購買養老保險，但需要購買工傷、醫療等社會保險。

三、對策

（一）逐漸拉近男女退休年齡的差異。

針對現今超齡勞動者再就業法律存在的立法困境，本文認為應該恢復對女性社會權益的不公平對待，逐漸拉近男女退休年齡之間的差異，同樣可以采用“漸進式”的方式，逐步延長女性退休年齡。法律設定女性工人退休年齡為50歲，干部為55歲，是考慮到女性在照顧家庭精力不足、身體素質等方面的限制，但隨著醫療技術的提高，接受高水平教育人群中女性比例越來越高，女生思維觀念的轉變，導致現今女性不期望過早退休，但女性與男性相比在身體方面還是存在很大差異，可以適當區分不同的職業與人群中的性別，適用不同的退休年齡制度。因此，本文建議在拉近男女退休年齡差異的同時，考慮不同職業的限制，確定合適的退休年齡。

（二）實行彈性和開放的退休制度。

上海市人保局出臺《關于本市企業各類人才柔性延遲辦理申領基本養老金手續的試行意見》，可以延遲退休，以便勞動者可以有選擇的與用人單位終止勞動關系。美國法律禁止因年齡強制退休，英國實行彈性退休年齡，并且給予延遲領取養老保險勞動者上漲養老金金額的待遇。參考已實行過的制度，康亞寒（2017）建議勞動者自主選擇達到領取養老金條件后，是否延遲領取養老保險，即自由選擇終止勞動關系時間，并且認為解決退休人員再就業勞動關系認定困境可以采取（原則是不能即領取養老報銷，又認定為勞動關系）設立彈性退休制度。基于以上觀點，本文認為由勞動者自由選擇退休時間，與領取不同退休比例的養老金掛鉤，比法定退休年齡早，領取低于每月正常養老金數量;比法定退休年齡晚，可以增加領取比例，非常合理。退休應當是權利而不是義務，考慮彈性退休制度，實現從強制退休轉變為靈活退休。同時，董文軍（2019）認為法定年齡應繼續發揮規范功能，將法定年齡的強制適用改為有條件適用，即達到勞動者法定年齡后，由勞動者和用人單位雙方共同決定是否存續勞動關系。可以將條款改為勞動者達到法定年齡的，應當退休，但勞動者達到法定退休年齡時，用人單位與勞動者約定繼續勞動合同關系的除外。

（三）擴大工傷保險范圍。

楊華（2018）認為超齡勞動者用工關系的困惑源自社會保險法的立法不嚴，認為解決問題的關鍵是社會保險制度的系統架構和立法內容的細化。如果勞務關系，也可以購買工傷保險，從超齡勞動者角度出發，可以保護勞動者權利，鼓勵更多勞動者做出貢獻，又可以減少用工爭議的發生。同時從用人單位出發，雖然招用超齡勞動者，也存在一些弊端，超齡勞動者由于身體健康素質、注意力、體力等限制很容易發生事故，但國家范圍的工傷保險具有全國風險分攤的益處，能弱化用人單位招聘超齡勞動者的顧慮。如果立法勞務關系可以認定工傷的話，會鼓勵超齡勞動者出去工作，增加了工傷幾率，并且現今老年人喜歡碰瓷，會故意工傷，增加國家和用人單位負擔。對于前者問題，建議在工傷保險費率方面，增加超齡勞動者工傷繳納費率（比法定年齡內的工傷費率高），并且限定再就業范圍，限制高危高難度工作行業和崗位。對于后者問題，碰瓷不具備普遍性，如果能為超齡勞動者購買工傷保險可以促進個人、用人單位和國家資源合理利用。

（四）用人單位購買商業保險。

商業保險是很好的分散用人單位賠償風險的方式，現今很多企業對大學生實習采用購買商業保險保障大學生安全問題，同樣針對超齡勞動者，也可采用這種方式。并且在無法修訂社會保險法律或者勞動關系界定的條款基礎上，企業可選擇為超齡勞動者購買商業保險作為替代，保障他們的人身安全，轉移賠償風險。

綜上所述，現今在年長勞動者退休終止條件上存在立法方面的困境，以及終止時間和超齡勞動者再就業與用人單位的用工關系認定尚未有一致判決，導致一系列超齡勞動者與用人單位間的爭議和糾紛，造成勞動者、企業和國家資源浪費，本文建議弱化法定年齡退休的強制作用，改為條件適用，實行彈性和開放的退休制度，由勞動者自由選擇退休時間，并與養老保險金比例密切相關。即使退休領取了養老保險后，與用人單位建立的是勞務關系，國家社會保障法可以擴大工傷保險范圍，或者用人單位購買商業保險，以轉移賠償風險，節約成本和資源。

【參考文獻】

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[5] 王霞，劉珊.我國勞動關系認定規則的反思與完善——從退休返聘人員工傷損害賠償困境說起[J].湘潭大學學報（哲學社會科學版），2016，40（03）：45-49.

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作者簡介：張清惠（1994- ），湖北孝感人，中南財經政法大學工商管理學院碩士研究生，研究方向：組織與人力資源管理。