犯罪成立視野下的違法性認識

【摘 要】 關于違法性認識，刑法理論界存在各種學說。該文主張，在犯罪成立時，需有條件的去主張違法性認識，在行為人明顯不知道法律規定的情況下，司法機關應當減輕或者免除行為人的責任。在經濟迅速發展、現代化的中國，雖然中國現行法規定并沒有提到違法性認識這個概念，但該文認為在堅持不知法不赦的基礎上，在某些犯罪的成立上尤其是法定犯要考慮違法性認識，只有這樣對行為人才是公平的。

【關鍵詞】 犯罪成立 違法性認識 法定犯 責任要素

違法性認識是指行為人認識到自己的行為是違反法律規定的，其性質的危害性是要受到法律制裁的。“不知法不赦”這早先的羅馬法諺語是違法性認識最早可以追溯的淵源。它反映了早先時期，對于不知法律或出現法律認識錯誤，不影響犯罪成立，乃至無關量刑。早先的英美法系國家和大陸法系國家對違法性認識都以羅馬法為依據，隨著法律時代的發展，各國對違法性認識有了新的研究和不同的看法，普遍認為有些犯罪成立需要考慮違法性認識。雖然我國現行法規定并沒有提到違法性認識這個概念，傳統犯罪成立四要件的主觀方面要件中也沒有明確說明違法性認識，只是受外國刑法影響在中國刑法理論方面存在著違法性認識必要說、不要說與可能性說這三個學說，[1]但這也不能說明違法性認識對于犯罪成立不重要，恰恰相反，我們應在犯罪成立視野下有條件的去主張違法性認識即在某些犯罪的成立上認可違法性認識，在行為人明顯不可能知道法令的情況下，當減輕或者免去其刑事責任。

我國的學者對該理論的研究開始得比較晚，但最近幾年觀點對峙日益激烈，有關違法性認識的案例層出不窮。2016年12月27日河北區法院對趙春華案作出一審判決，判處趙春華犯非法持有槍支罪，判處有期徒刑三年六個月。此判決一出，輿論嘩然，打氣球的娛樂游戲在廣場人多的地方太普遍了，很多人從小玩到大，玩具槍怎么成了被禁止的槍支，這不得不讓老百姓感到恐慌，讓被告人趙春華感到法律的不公平，也引起了各媒體的廣泛關注和報道，判決與民眾認知形成反差，被告人不認為是違法且認為是合法的娛樂物件怎么成了犯罪的導火索，這些都不得不讓我們正視違法性認識這一法律概念。

一、違法性認識之“法”的界定

（一）違法性認識之“法”──違反刑事規范

1.關于“法”的四種學說

其一，“違反前法律規范的認識”說：違法性認識是指行為人了解到其行為違反了品德規范、鄉村風俗或者宗教規定等。此外，有人認為法律是最低限度的道德，了解到違反了道德就具有違法性認識;其二，“違反刑事規范的認識”說：行為人認識到自己的行為違反了刑事法律規范，是否對某個具體的刑法條文有認識則不要求;其三，“法定刑的認識”說：要求行為人不僅要認識到違反了刑事規范，而且對刑罰的有無和具體的量刑也要有認識;其四，“違反法律的認識”說：只要犯罪嫌疑人了解到自己的行為違反法律就可認定行為人具有違法性認識，不要求其認識到其行為違反哪一部法典抑或受什么樣的刑罰。[2]

2.“違反刑事規范的認識”說的合理性

本文認為，這些學說在某個階段都有其存在的意義和價值，但隨著時代的發展，人類對法學研究的深入，有些學說已經無法適應現狀。而第二種學說，“違反刑事規范的認識”則相對比較符合民眾的認知。原因如下：

（1）其他學說的不合理性

單純的認識到違反道德倫理層面，并不足以構成不法認識的基礎，犯罪的實質不是違反了道德倫理，而是嚴重侵害或威脅了法益。“違反前法律規范的認識”對“法”的擴張解釋超出了“法”應有的內涵，使倫理秩序和法秩序混亂，不可取。把法定刑作為違法性認識的內容必然會導致認定的困難，除非被告人自己承認對其行為的刑罰有足夠的認識，否則證明被告人有違法性認識是不可能的，這個認定過程需要嚴格的司法認定，在實踐過程中“法定刑”說是行不通的。“違反法律的認識”說，則把“法”擴張到刑法以外的民法甚至公法等一般法律，使得外延太廣泛與犯罪成立視野下的違法性認識相脫節。[3]

（2）自身的合理性

其一，在刑法中討論違法性認識，當然要考慮與刑法密切相關的有關犯罪的違法性認識，在犯罪論中討論除刑法以外的法，顯然是說不過去的，因此行為人應當了解到本身的行為違背了刑事法律規范;其二，在行為人了解到自己的行為可能不符合刑法的規定時，不是指一定要認識到法條具體規定的刑罰的有無和具體的量刑。否則，把司法人員也難以認定的刑罰甚至具體量刑問題讓行為人去認識，去清楚自己違反哪條哪款的刑法規定，在行為人沒有認識到時，必然會導致故意犯罪難以成立，最終會使法律出現難以認定的犯罪“空白區”。所以，行為人觸犯《中華人民共和國刑法》規定的罪名，需先清楚本身的行為觸犯了刑法的規定。

二、違法性認識──犯罪成立的責任要素

（一）違法性認識──法定犯的責任要素

1.法定犯考慮違法性認識的合理性

隨著各種無法通過道德評判、僅依據一般人在生活中的法律常識難以知曉的法定犯規定的不斷增加，導致“知法推定”的存在依據動搖，以“沒想到或不認為自己的行為是犯罪”為說辭的“法盲”數量劇增，且使得民眾爭論不止和大眾媒體廣泛關注和報道。一個多元而不斷發展的現代社會里，犯罪類型出現新穎、種類繁多的特點，不可能指望每個人都知道具體的刑法條文，更不可能期望每個人熟悉了解每一種犯罪的成立條件。因此，我們把犯罪區分為自然犯和法定犯。

就自然犯而言，不必考慮違法性認識，因為自然犯都是違反基本倫理道德的犯罪，像殺人犯、強奸犯等具有一般人都知道的違法性，不必認定行為人對違法性的知曉。但是，法定犯則需要考慮，法定犯自身并不是惡害行為不是犯罪，我們基于刑事政策的要求和社會秩序穩定考慮，將其作為犯罪，因此僅有犯罪認識還不夠，只有行為人知道該行為違反了刑事規范，才能認定其犯罪成立與責任。法定犯如果不考慮普通個人的違法性認識，就會降低刑法的信任程度和遵守標準，也會降低一般公民內心受刑事規范約束的程度。[4]

2.違法性認識作為責任要素的合理性

責任說認為，缺乏對違法性的知曉并不阻卻本身的有意而為之而是影響責任的有無與大小，在不考慮故意和過失的情況下，將違法性認識解釋為與故意說相區別的責任要素，違法性認識錯誤的可避免性的大小決定了阻卻責任抑或減輕。由于具有認識違法性的可能性時，行為人才能存在不實施非法行為，遵從法律的動機，才具有責任承擔性和懲罰性;對于無從知曉本身的行為是法律所不容許的行為人，不可能回應法令的號召，作出適法行為，從而不能追查完整的責任。而故意說恰恰相反，違法性認識是有意而為之的認識內容，缺乏違法性的知曉則阻卻本身的故意，從而影響罪名的成立。

故意說與責任說存在非常大的分歧，尤其對過失犯的成立上，從中我們也可以看出責任說更具有優勢。在故意說中，阻卻故意時，就存在過失犯是否成立的討論;而在責任說中，對于犯罪事實，行為人只要有故意，就可成立相應的罪名，只是在責任方面，要依據其缺乏違法性認識的可避免性、抗辯事由的合理性及相關規定和案例再探討是減輕責任還是免除責任。舉例說明，犯罪嫌疑人處在偏遠山村，獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物，由于當地經濟非常落后，法律意識淡薄，因此行為人認為自己的行為被法律允許。依據兩種學說，我們做如下分析，在故意說看來，因行為人不存在對違法性的了解，便阻卻故意，又因為此罪不存在過失犯罪的情況，只能做無罪處理，這樣的結果難免讓相關機關和保護人士難以接受，造成法律的不公。在責任說看來，行為人獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物，對于犯罪事實，行為人是有故意的，成立相應的罪名，只是在責任方面，要依據其缺乏違法性認識的可避免性、相關規定和相關案例再探討是減輕責任還是免除責任。分析兩個學說得出的結論，我們可以看出，故意說要求違法性認識，因此對犯罪成立要求更高，更容易放縱犯罪，使行為人得不到應有的懲罰，達不到懲罰與預防相結合的目的，明顯是站不住腳的，無論現行法理論還是司法實踐，責任說更具有優勢。

（二）德國、日本和中國現行法的相關規定

1.德、日現行法規定對中國的借鑒

德國刑法典第17條規定：“行為人在行為時沒有認識到其行為是不法的，如果該認識錯誤不可避免，則是無責任的行為;如果該認識錯誤可以避免，則可以依據刑法第49條第一款減輕處罰。”[5]據此，德國成立犯罪是考慮違法性認識的，缺乏違法性的認識時，雖然不影響故意的成立，但影響責任的成立。日本刑法第38條第3項規定：“即使不知法律，也不能據此認為沒有犯罪的意思。但是，可以根據情節減輕刑罰。”通過了解德國和日本的現行法，可以肯定的是，責任說是德國、日本刑法理論的通說，尤其責任說中的限制責任說。德國和日本的規定對于中國可以說有很大的影響。首先德日兩國由于經濟上的發達，在法律方面也比較前衛，很多法學理論更加深入，對于中國有很好的借鑒意義，通過認識兩國的現行法，對于解釋中國的現行法，處理中國目前存在的許多法律問題也有很好的參考作用。

2.中國現行法的相關規定

在我國的實踐中，許多人贊成故意說，但是中國現行刑法典第十四條是關于故意犯罪的規定并從直接和間接兩個角度對故意下了定義，體現了中國刑法學界對故意內容研究的主流觀點。從法條的規定中，我們可以看出犯罪事實是故意唯一認識的內容，故意要求行為人認識到行為的社會危害性，而違法性則不需要知曉。[6]將違法性認識強加給行為人故意認識中，使違法主觀化，不符合違法是客觀的，責任是主觀的這一命題，也容易導致主客觀相混淆，不易認定犯罪。因此，從我國刑法典的規定中，可以看出我國故意的認識內容不包括違法性認識，違法性認識作為責任的判斷要素，影響責任的有無和大小。

三、行為人之違法性認識的判斷標準

（一）違法性的認識主體和評價主體──行為人與司法機關

違法性認識主要是一個對“法”的了解有無問題，在解決這個問題之前，我們必須先確定是對誰的法律認知的探討，所研究的是誰對違法性的了解。通過前述基本概念的陳述中，我們可以看出行為人的違法性認識是我們所要知道的關鍵，因此其主體是行為人不是其他人。

對于行為人的違法性認識是由行為人自己舉證說明還是由司法機關通過司法程序去認定，也是存在疑問的。讓行為人自己舉證，法律要求未免太高，司法機關的認定也是極其困難。相比較之后，筆者認為，作為定罪量刑的司法機關掌握了基本的犯罪事實之后，理應對行為人的主觀方面包括違法性認識進行嚴格的舉證，只有這樣才能實現主客觀相統一，實現最大的公平。因此，違法性的評價主體是司法機關。

（二）違法性認識的判斷標準

1.主客觀判斷標準之別

判定行為人有無法律認識時不能聽其一面之詞，不能行為人說行為時不知為法律所不允許，就輕信行為人沒有違法性認識。因此我們要依據一定的標準作出判斷，本文認為無論是主觀標準還是客觀標準，都有其適用的不同領域。一方面，在普通一般人的生活領域中，應當斟酌具體案件中的具體情況，根據個人的生活經歷以及認知能力來確定它是否存在違法性認識。每個人的人生經歷，生活經驗都各有不同，如果采取“一刀切”的標準既無正當性又不現實，相反，個別化的判斷標準更加符合責任主義原理。倘若一個人在基本生活領域中誤解或者不知針對一般人設定的法律規范，則要根據本人在案件中的具體行為和主觀意識來看是否有違法性認識的可能性。其他涉及行為人工作環境內職業上的案件，或者在法律上有特別規定的生活領域，此時，應當采取另一標準來判斷即特殊領域內一般內行人的客觀標準為依據。例如金融領域的工作人員，都是經過專業培訓的，對其認定就應遵循行業內一般人認識的客觀標準。[7]

2.違法性認識的判斷規則

具體而言，下列幾種規則可以作為判斷的參考：

（1）行為人對其行為在刑法上的規定產生了猜疑

通過思索觀察或者別人的提醒，行為人對其行為在刑法上的規定產生了猜疑的情況下，就存在查明刑事規范來解決疑問的機會，如果行為人利用此機會查明刑事規范則很大可能可以避免自己的違法行為，就算行為人置之不理也不能掩蓋其存在了解知曉刑事規范的機會。

（2）行為人認識到其行為的社會有害性

當行為人認識到其行為的社會有害性時，不能必然的表明行為人具有了對違法性的知曉，但是存在對社會有害性的了解，至少可以認為行為人存在思索行為在刑法上是否有害的一個機會，這種情況也是法院工作人員追查行為人是否知曉違法性的參考依據。

（3）不存在努力認識刑事規范也未能認為事實違法的情況

處在互聯網時期的地球村，人們認識法律的渠道多樣化，得到法律信息的方式更便捷，但是，也不能否認在有些環境下存在著，行為人努力了解法律，也未能意識到事實的刑事違法性，因此對此種情況，筆者認為還要具體案件具體研究。

例如，向權威機構咨詢獲得錯誤認識，對于現代年輕人用起電子產品來得心應手，隨處可查，很輕松的就可以知道法律規范，甚至哪一條哪一款。但對于年齡大的人或者處于貧窮落后的山區的人，身邊也沒有可以利用的資源時，向法院、檢察院等權威機關咨詢，相關工作人員以機關名義做出回復，導致行為人出現違法性認識錯誤，則認為行為人不具有違法性認識。此外，向個人如法官或者檢察官咨詢，得到個人名義的回復，或者存在上下級機關意見不統一時，聽信下級機關對法律的說法導致出現違法性認識錯誤，則不可當然判定行為人對違法性不知曉，因為這些情況，在某種程度上是可以避免的。

（4）行為人地處法律意識淡薄的偏遠山區

中國幅員遼闊，有經濟發達的大都市，也存在難以果腹的貧困之地。吃飽穿暖尚成難題，更不用提人們心中是否有法律這個概念。對于殺人放火等犯罪，或許有認識的余地，可是對于一些金融領域的犯罪、妨害社會管理秩序的犯罪等，讓他們去認識確實有一定的難度，因此對于此種情況還要具體分析，特殊對待。

筆者認為，關于違法性認識可探討的內容有很多，但對于一般人認識具體的案件最密切相關的有以上分析的三個方面，即違法性認識中的“法”、違法性認識是犯罪成立的責任要素以及判斷行為人的違法性認識的標準。以“趙春華”案為例分析這三個方面，不僅使一般民眾了解違法性認識這一法律概念，也可促使民眾加強對刑法的了解從而減少違法犯罪行為。但對于一些具體的問題還存在疑問，也有很多爭論不清的地方，還有待更深入的理論研究和思考。

【注 釋】

[1] 參見齊文遠：《刑法學》，北京大學出版社2016年版，第117頁。

[2] 參見張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社2007年版，第249頁。

[3] 參見李永升、徐興華：違法性認識之“法”的內涵解讀[J].西部法學評論，2012（1），第24-31頁。

[4] 參見車浩：法定犯時代的違法性認識錯誤[J].清華法學，2015，（04）：第22-46頁。

[5] 參見徐久生、莊敬華譯：《德國刑法典》，中國法制出版社2000年版，第48頁。

[6] 參見周光權：違法性認識不是故意的要素[J].中國法學，2006（1），第165-175頁。

[7] 同前引4車浩文，第22-46頁。

【參考文獻】

[1] 車浩.法定犯時代的違法性認識錯誤[J].清華法學，2015（4）.

[2] 李永升，徐興華.違法性認識之“法”的內涵解讀[J].西部法學評論，2012（1）.

[3] 周光權.違法性認識不是故意的要素[J].中國法學，2006（1）.

[4] 陳興良.違法性認識研究[J].中國法學，2005（4）.

[5] 方加亮.違法性認識解讀[J].河南社會科學，2003（4）.

[6] 謝望原，柳忠衛.犯罪成立視野中的違法性認識[J].法學評論，2003（3）.

[7] 張明楷.外國刑法綱要[M].北京：清華大學出版社，2007.

[8] 齊文遠.刑法學[M].北京：北京大學出版社，2016.

作者簡介：景悅（1994-），女，漢族，山東濟南人，中南財經政法大學碩士研究生，研究方向：刑法學