論大數據壟斷的法律規制

雷瓊芳

摘要：隨著網絡信息的發展，大數據在當代經濟生活中顯現出巨大的經濟價值，然而大數據擁有者對數據實施壟斷也成為市場經濟發展的阻礙。立法缺失、責任追究機制不力、執法力度不嚴是導致大數據擁有者對數據信息壟斷的制度原因。探索大數據壟斷有其存在的必然性和復雜性。在健全完善相關立法的基礎上，明確大數據壟斷行為的執法部門，加強其執法力度，嚴格追究大數據擁有者壟斷的法律責任，有利于促進技術的創新和經濟的發展。

關鍵詞：大數據;數據壟斷;法律規制

大數據是信息化發展的新階段。近年來，隨著互聯網、人工智能等新技術的飛速發展，大數據的巨大的經濟價值日益凸顯，為了在競爭中取得優勢，各行各業通過采集和存儲海量的數據，并對數據進行分析和運用，從而掌握了用戶的行為模式。數據逐漸成為企業經營活動的重要手段，人們對數據及其價值的重要性越來越重視，圍繞數據展開的新型商業模式層出不窮。各行各業以收集、存儲和使用數據為目的的“數據爭奪戰”愈演愈烈。2017年6月1日，順豐與菜鳥商業合作問題引起全民熱議，數據壟斷問題被提了出來。接下來的華為vs騰訊、今日頭條vs新浪微博等數據大戰也讓公眾越來越關注于數據方面，數據和壟斷兩個不同的問題，被緊密地捏在了一起。因此，對數據壟斷提出相應的法律規制建議，有利于進一步發展和運用大數據經濟，以促進創新和社會生產力的有序發展。

一、大數據壟斷的概念

“數據壟斷”是伴隨菜鳥順豐事件熱起來的一個名詞。數據壟斷其實最初是針對政府的，與數據民主相對應。進入21世紀以來，美國、英國、澳大利亞、新西蘭等國陸續掀起一場數據民主化運動，要求政府機構及相關部門將有關公共數據上傳至其門戶網站。最近因菜鳥順豐事件而被熱炒的數據壟斷，對象不是政府，而是企業。數據壟斷從不同的角度指稱則含義不同。

“數據壟斷”，如果從數據占有角度出發，則是指“壟斷數據”。壟斷的本義是指獨占。“壟斷數據”這種說法使用了壟斷一詞的“獨占”含義，即“獨占數據”。但獨占數據本身并不違反《反壟斷法》，即使獨占的是海量數據。獨占數據，只有因此在某一相關商品市場形成市場支配地位，并濫用這種市場支配地位，才會違反《反壟斷法》。如果從數據流動角度出發，“數據壟斷”其實是指“不共享數據”。數據共享是一個重要問題，涉及多方利益調整。不共享數據在很多情況下可能有正當理由，是符合相關法律規定的，不違反《反壟斷法》。而不共享數據，只有在涉及壟斷協議或濫用市場支配地位時，才會違反《反壟斷法》。

如果從個人信息保護角度來講，“數據壟斷”其實是指“控制個人數據”。企業收集或共享個人信息，如果不履行告知義務或得到個人授權，對個人而言，企業就像黑箱，個人信息被控制、被“壟斷”。但這種情況基本和壟斷沒有太大關系。如果從數據收益角度來講，“數據壟斷”其實是指“獨占數據收益”。數據收益如何分配，是一個在目前爭議很大的問題，但也基本和壟斷沒有太大關系。如果從向相關部門報送數據角度來講，“數據壟斷”其實是指“未充分向相關部門提供數據”。企業與政府相關部門的數據配合，是一個涉及面很廣的問題，但與壟斷基本沒有關系。

大數據這一概念是由麥肯錫所提出，它是互聯網時代下催生的新產物，一般的軟件工具難以對其進行捕捉、存儲、管理和分析，它們的大小已經超出傳統意義上的尺度[1]。規模巨大的大數據是未來經濟增長新的亮點，也是各企業的重要生產因素。它具有類型多樣、快捷高效、客觀真實等特點[2]。社會各行業的發展都離不開數據，生產力也隨著人們對數據逐漸增多的挖掘、統計與運用而不斷得到提升。

數據，尤其是大數據也會產生壟斷問題，它們主要包括：一是數據可能造成進入壁壘或擴張壁壘，二是擁有大數據形成市場支配地位并濫用，三是因數據產品而形成市場支配地位并濫用，四是涉及數據方面的壟斷協議，五是數據資產的并購。

從2011年以來我國大數據市場的發展規模逐年增大，其良好發展勢頭的背后隱藏著巨大的商機。然而在我國，大數據資源并不是由所有的市場主體共享，導致產生大數據交易壟斷的原因是由于它們集中掌握在一些大型的互聯網公司、銀行以及政府部門手中。

二、大數據壟斷對現代企業的影響

一個世紀前，石油這種新資源催生了一個快速增長的行業——控制石油流通的企業，因其利潤豐厚，從而導致反壟斷監管機構對這些企業進行介入和約束。而數據就是當今數據經濟時代的石油。用戶在搜索引擎、購物網站和視頻網站上的所有記錄，都是互聯網后臺的數據財富來源。對這些數據進行整合排列，可以為相關行業了解市場消費者提供可靠的數據依據。

（一）大數據壟斷成為企業未來競爭的核心

確保市場健康運行是競爭的理論價值所在。完全開放的競爭是理想的市場狀態。但對于數據供應商而言，市場提供的空間有限，從而形成支配市場的數據商的自然壟斷或者寡頭壟斷。基于數字資源的“唯一可獲得性”，數據商往往謀求利益最大化，從而取得獨占地位和壟斷地位。數據通過智能手機和互聯網而變得更加豐富，其價值也得到提升。幾乎所有的人類活動都會產生相應的數據痕跡，它們成為數據處理公司的原材料。而機器學習之類的人工智能技術可以從數據中挖掘出更多價值。

企業未來競爭的核心是：誰與用戶關系最密切，誰就能夠抓住用戶的潛在需求。企業用戶的生活習慣、消費趨勢被企業通過信息獲得，進而得到該企業的用戶畫像和用戶分類，在此基礎上分析得出的營銷數據便是企業之間爭奪的焦點。

像通用電氣和西門子這樣的工業巨頭現在以數據公司自居。對于零售行業的京東和阿里而言，原來的流量競爭已成為過去式，用戶黏度和用戶數據才是他們目前的競爭核心。豐富的數據改變了競爭的本質。數據本身也能產生額外的網絡效應。公司收集的數據越多，越能從中獲取到更多的信息來改進其產品;新產品能吸引到更多用戶并給公司帶來更多的數據，從而令產品不斷更新換代。公司獲取數據的能力越強，它在競爭中防范對手的能力就越強。數據為它們所在的市場以及其他領域擁有和覆蓋了整個經濟：谷歌可以看見人們搜索的內容，臉書能看見人們分享的內容，淘寶、亞馬遜則知道人們在購買什么。數據公司會及時注意到人們越來越關注的某種新產品或新服務，從而去仿制該產品或服務，甚至為了防止其日后變成巨大威脅，數據公司干脆買下這個新秀，進行以消滅潛在對手為目的的“競爭性并購”。臉書在2014年耗資220億美元收購當時還無收入可言的WhatsApp，而當時這個即時通信移動應用程序的員工總數還不到60人。

（二）大數據壟斷成為企業市場準入障礙

大數據壟斷能夠為企業進入一個行業設置障礙，因此可以扼殺競爭。首先。數據的可接近性使得人們的生活能夠被方便的監測和預示，但其使用中容易違背倫理。為了獲得商業利益，電子商務、搜索引擎和互聯網服務商等都對用戶行為數據進行了挖掘和分析，普通人的隱私在該過程中將不可避免地受到威脅，數據的交叉檢驗會使得以往的網絡匿名化已經無法避免個人隱私和信息的泄露。在數據相關人并不知情的情況下，許多漫天撒網盲目收集而來的數據，隨著技術的快速進步最終被開發出新的用途。作為平臺數據的締造者——廠大的個人用戶，其權益和存在感卻極其微弱。不僅如此，人類的潛在行為也會被大數據預測到甚至被其控制，基本人權在缺乏有效倫理機制下將不可避免的受到侵害。

其次，對越來越大的數據的盲目依賴會使人們容易陷入只看重數據的誤區，從而導致思維和決策的僵化。在決策過程中，如果企業或者政府濫用數據資料或者出現分析失誤，將會嚴重損害民眾的安全和利益。不僅如此，伴隨著越來越多的事物被量化和數據大量積累的同時，為了維護本企業或者本地區的利益，一些企業或地方政府拒絕信息的流動，這樣做的后果往往不止是浪費了數據資源，還阻礙了技術創新。

三、我國關于大數據壟斷的立法現狀及不足

由于我國反壟斷法及其相關立法是2008年出臺，而大數據壟斷是近年來伴隨著互聯網和信息技術的發展而衍生出來的新事物，所以針對大數據壟斷的相關立法并不完善。

（一）針對大數據壟斷的相關立法缺失

根據我國《反壟斷法》第三條規定：壟斷行為包括經營者達成壟斷協議，經營者濫用市場支配地位，具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。雖然該條款作為一般條款適用于大數據壟斷行為，但是現有法律對大數據的所有權歸屬、大數據交易的限制等直接規范和調整大數據壟斷的規定仍然缺失，從而在司法實踐中，數據壟斷未能及時的納入法律和有關部門的臨管。順豐和與菜鳥兩大巨頭角逐的背后，是基于數據的一場壟斷和反壟斷之爭。由于局勢發展較快影響甚廣，國家郵政局不得不兩次出手強勢介入協調。由于我國在大數據交易方面立法的缺失加大了反壟斷執法和司法的難度，導致司法實踐中沒有專門的法律可以遵循，使反壟斷法難以真正發揮該法的作用。

（二）對大數據壟斷者的責任追究機制不力

針對經營者實施壟斷協議、濫用市場支配地位和經營者集中等壟斷行為，我國反壟斷法分別規定了相應的處罰辦法，這些處罰辦法同樣適用于追究大數據壟斷的責任者。但是，這些針對壟斷者的法律責任主要是追究違法者的行政責任，且規定的處罰金額太少，而對于刑事責任的追究則非常少，對壟斷者而言犯罪成本較低，震懾作用較弱。而對于具有管理公共事務職能的組織實施的壟斷行為，由該組織的上級機關責令其改正，依法處分直接負責的主管人員和其他直接責任人員。反壟斷執法機構可以向上級機關提出依法處理的建議。然而實踐中由于政府部門的上下級之間具有隸屬關系，法律雖然規定反壟斷執法機構具有處罰建議權，卻難以發揮其實質作用，不能從根源上制止此類現象的再次發生。由于對數據壟斷的法律責任追究機制的不力，從而導致受侵害的主體無法獲得及時和有效的救濟。

（三）針對大數據壟斷行為的執法力度薄弱

從順豐vs菜鳥、華為vs騰訊、今日頭條vs新浪微博等數據大戰可見我國大數據壟斷現象日益嚴重，但由于受到技術、成本等外在因素的限制，相關的反壟斷執法機構在面對大數據壟斷行為卻顯得十分消極。在大數據經濟中，互聯網和社會化媒體帶來了大量的數據資源，加之日臻精確的挖掘和分析技術使得數據資源都在更廣泛的領域里得到了淋漓盡致的利用。因此反壟斷執法機構對大數據壟斷的監管只會越來越困難。

在社會管理領域，大數據最大的掌控者是政府。2016年我國政府掌握了全國80%以上的數據[3]。作為社會管理者的政府，與其他社會組織之間、政府部門之間也可能產生利益沖突。當政府單獨掌控了大數據這種其他資源所無法匹敵的信息資源之后，憑借其優勢地位，政府部門可以對數據信息實施壟斷，以尋求不法利益為目的而對市場進行不當干預，阻止其他競爭者進行交易。針對行政權力的集中行使者的政府部門實施的壟斷行為，反壟斷執法機構想要執法就更為困難。再加上地方保護主義的默認，一些執法部門對于本地區或本部門的大數據擁有者在進行數據交易時的壟斷行為有可能視而不見。政府部門的任性和執法部門的惰性造成大數據壟斷現象泛濫，市場經濟秩序被嚴重擾亂。

四、規制大數據壟斷的對策

在大數據時代，實施壟斷將會阻礙大數據的發展以及社會的進步。一方面我國現行立法對于數據壟斷的規定缺失，另一方面遭遇規模巨大、類型多樣的數據現有的反壟斷手段往往收效甚微，因此，應該通過發展和完善反壟斷立法來保護。要建立和強化對大數據壟斷行為的法律規制，我國需要從以下方面著手：

（一）立法對大數據的所有權歸屬和交易做出明確規定

首先，結合當前社會經濟發展，需要對我國現行《反壟斷法》及其相關規定做出適當的修改。針對大數據的所有權歸屬、大數據交易的限制的缺失，立法上應明確界定公共資源的產權歸屬。這是從源頭上對政府部門壟斷予以遏制。與此同時，引入相關的競爭機制推動公共資源交易的市場化，允許相應的民間資本參與公共資源的交易，從而防止政府部門的壟斷行為。傳統上，反壟斷部門會依據規模來決定是否進行干預一起并購案。但是現在，公司的數據資產規模應當作為反壟斷部門評估該并購案后果的考慮因素。

其次，由于大數據的所有人和使用者所處地位是不對等的，力量懸殊較大，因此需要在競爭法中給予合理抗辯權，擴大責任豁免規定的適用范圍。以教育或研究的非盈利性目的而使用大數據的行為，因該行為的正當性應當享有抗辯權[4]。同時，立法應當規定舉證責任倒置的原則，在大數據的所有人和使用者產生糾紛時，由大數據所有者對其信息來源的合法性和該信息沒有占據實質性的支配地位提供證明。不僅如此，大數據所有者還須證明其授予許可沒有構成濫用支配地位。政府作為社會管理者，可以將數據經濟中至關重要的部分作為公共基礎設施來管理，或者逐步地開放其擁有的數據資源以提供更多更新的公共服務。如果獲得用戶同意，政府還可以對共享某些類型的數據進行授權。如歐洲在金融服務領域要求銀行對第三方機構開放其客戶數據。

（二）建立專門立法對大數據壟斷行為進行規制

目前，我國針對大數據壟斷行為的立法仍然滯后，使得反壟斷執法機關因無法可依而陷入被動。因此，立法上必須制定《大數據交易法》、《大數據交易反壟斷規制辦法》等對大數據反壟斷的專門立法，明確規定大數據的概念、產權歸屬，交易規則等核心概念，通過立法使得相關執法機構各司其責，健全對相關壟斷主體的懲罰機制以及對數據權利人的救濟。以順豐和菜鳥為代表的大數據爭奪戰警示了現行立法對數據應用這一領域保護的缺失.我國需要加強相關立法.以構建一個開放、公平的大數據交易體系。

（三）明確和加強大數據壟斷行為的執法部門及其執法力度

美國法律明確規定司法部、聯邦貿易委員會是反壟斷的主要機關。而在我國，分別立法和多頭立法在相關法律中屢見不鮮，如我國《反壟斷法》規定的反壟斷執法主管機構是國務院反壟斷執法機構（由國家工商局、國家發改委和商務部對三種壟斷行為分工負責監管），而《價格法》規定價格管理部門是反壟斷執法主管機構，依據其他相關法律、行政法規，質量檢查、技術監督、衛生管理、專利及其他行業主管部門又分別享有反壟斷執法權。這種立法現狀易造成多頭執法和互相推諉，客觀上使得對于大數據壟斷行為沒有一個明確的機構予以檢查負責，因此，需要明確大數據壟斷行為的執法部門。憑借在數據資源占有上的優勢和參與利益的分配，大數據所有者逐步壟斷了數據市場，最終導致信息和數據無法有效利用。立法上應該賦予執法部門必要的“介入權”，當一些大數據擁有者因拒絕交易而阻礙社會進步，又或者實施危害國家利益和社會公共安全的行為時，執法部門可依法通過行政的手段來予以阻止，從而最大限度增加技術和信息的利用空間，促進信息技術的發展。

為了獲取數據，對數據進行統計、分析和充分地運用于國民經濟，反壟斷執法部門應當有針對大數據壟斷的專業人才。信息時代的反壟斷在分析市場動態時必須對數據更加精通，而數據共享的越多，數據透明度越強，則個人隱私受到威脅的可能性就越大。為了防止數據經濟被少數幾個巨頭所掌控，就必須有專業的大數據反壟斷人才，通過模擬手段來確定促進競爭的最佳方法，從而得以讓數據壟斷者放松對數據的控制，讓那些提供數據的人獲得更多控制權。同時，為了確保大數據所有者收集的個人信息安全，反壟斷執法部門應當要求大數據所有者采取技術措施和其他必要措施，以防止信息被泄露、毀損和丟失。

參考文獻：

[1]涂子沛.大數據——正在到來的數據革命[M].廣西師范大學出版社，2013：23.

[2]黃欣榮.大數據的語義、特征及本質[J].長江理工大學學報，2015，（6）：5.

[3]鄒開亮，劉佳明.試論大數據壟斷的法律規制[J].大慶師范學院學報，2017，（4）：83.

[4]萬映紅.數據庫壟斷之法律解讀及建議——“程煥文之問”法律思考[J].圖書館理論與實踐，2017，（1）：30.