厘清靈活用工“安全模式”

牛曉峰

2018年7月20日，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發《國稅地稅征管體制改革方案》，其中明確規定社會保險費用交由稅務部門統一征收。消息一出，無數企業都在尋求降低企業人力資源成本的破解之法。

關于降低企業人力資源成本，諸多培訓機構、人力資源公司正推出大量業務，其中包括推薦阿米巴的管理模式，或告訴企業如何進行組織重啟。但只要厘清法律邏輯就會發現，降低社保繳費或降低企業人力資源成本的方法無外乎分離工資或靈活用工。在此主要向大家介紹幾種安全穩妥的靈活用工“安全模式”。

模式一：勞務外包

嚴格來說，勞務外包并不屬于靈活用工范疇，因為發包單位根本就沒有實際用工。勞務外包本身也無法降低企業用工成本，但其通過用工主體的轉移，將企業需要承擔的用工風險、用工成本在市場上進行交易，于是分工就產生了新的收益。

對于發包單位而言，開展勞務外包有如下風險，其一是基于選擇的承包單位不具備用工主體資格，勞動者發生工傷時，發包單位需要承擔工傷賠償責任，或在個人承包經營中，勞動者遭受損害時，發包單位應當與個人承包經營者共同承擔連帶賠償責任；其二是，勞務外包被認定為假外包真派遣或認定發包單位與勞動者之間建立事實勞動關系時，發包單位將承擔勞動關系項下的全部用工責任。

如何建立合法的外包管理模式，則是律師參與勞務外包工作的重要職責。其核心在于避免發包單位直接約束、管理勞動者。如在書面的管理制度、承包合同中發包單位的約束對象應當是承包單位，通過對承包單位的約束間接地管理勞動者。同時可以要求承包單位將與勞動者簽訂的勞動合同、工資發放記錄以及社保繳費記錄原件提交給發包單位，這不僅可以約束承辦單位依法履行職責，同時也可以作為承包單位與勞動者建立勞動關系的重要證據。

發包單位如何具體開展勞務外包？對于新招聘的勞動者，可直接要求其與承包單位建立勞動關系。但如何把企業原有的勞動者變為勞務外包員工，就需要發包單位與其解除勞動關系，再要求勞動者與承包單位建立勞動關系。對于解除工齡較長的勞動者的勞動關系，最穩妥的辦法即是與其協商一致協議解除。常見的協議條件是勞動者新入職的承包單位認可其之前的工齡，并在計算經濟補償、經濟賠償、年休假待遇時按照累計工齡進行計算。如果勞動者不同意協商解除勞動關系，用人單位單方解除勞動合同時往往有較高的操作風險。當然在某種特殊的情況下，也可以直接把用人單位變為承包單位，將業務、資產移轉至新公司作為發包方，這樣就無需再考慮與現有勞動者解除勞動關系的問題了。

模式二：勞務派遣

法律對勞務派遣有諸多管理性規定，其中包括被派遣勞動者應當符合臨時性、輔助性、可替代性的特征；從事勞務派遣的單位應當具備相應的派遣資質；勞務派遣單位應當與勞動者訂立兩年以上的勞務派遣合同；用工單位不得將用工期限分割訂立為數個勞務派遣協議；用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位；應當保證被派遣的勞動者與其他員工同工同酬；勞務派遣的員工數量不能超過法定比例，使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%等。

違反上述規定是否必然導致勞務派遣行為無效，認定用工單位與勞動者之間建立事實勞動關系？關于這一問題雖然略有爭議，但大多數地區的觀點認為違背勞務派遣的管理性規定，并不必然導致認定用工單位與被派遣勞動者之間建立事實勞動關系。但在勞務派遣單位沒有勞務派遣資格或勞務派遣單位未與被派遣勞動者訂立、續簽勞動合同的情況下，有觀點認為此時應當視為“假派遣真勞動”的情況。近日山東省煙臺市中院發布的勞動爭議裁判意見也支持如上觀點，意見內容如下：“三十二、用工單位違反《勞務派遣暫行規定》第三條、第四條規定的勞務派遣用工范圍和用工比例，應當由人力資源社會保障行政部門依法處理，但不影響勞務派遣協議及勞務派遣人員勞動合同的效力。三十三、用工單位使用未取得經營勞務派遣業務行政許可單位派遣勞動者的，或者使用未依法與勞務派遣單位訂立書面勞動合同、勞動合同期滿后超過一個月未續訂勞動合同的被派遣勞動者的，以及用工單位未與勞務派遣單位訂立、續訂勞務派遣協議使用被派遣勞動者的，該勞動者與用工單位之間直接建立事實勞動關系。”

總體而言，是否通過勞務派遣，認定用工單位與被派遣勞動者建立事實勞動關系，依舊要結合勞動關系的特征進行認定。違背勞務派遣的管理性規定并不必然導致勞務派遣行為無效，但從綜合用工的形式來看，派遣已“名存實亡”時，則可以認定用工單位與被派遣的勞動者存在事實勞動關系。對于用工單位而言，應當積極監督勞務派遣單位為被派遣勞動者依法依規繳納社保并與其簽訂、續簽勞動合同。

勞務派遣中還有一個值得探討的問題，就是在何種情形下用工單位與勞務派遣單位對被派遣勞動者承擔連帶賠償責任。其典型爭議在于，如果勞務派遣單位未繳納工傷保險，當勞動者發生工傷時，用工單位是否應當承擔連帶賠償責任？

2008年版的《勞動合同法》第九十二條規定，“給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任”。2013年7月1日修訂后的《勞動合同法》第九十二條規定，“用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任”。由此可見，2012年《勞動合同法》修正時進一步明確，只有用工單位造成被派遣勞動者損害時才需要承擔連帶賠償責任。繳納社會保險是用人單位的義務，是否繳納社會保險也僅能影響工傷賠償的責任主體，并非由此導致勞動者遭受工傷損害。由此，不能因為勞務派遣公司未為勞動者繳納社會保險，即要求用工單位承擔連帶賠償責任。用工單位造成被派遣勞動者損害的情形一般包括用工單位管理不善、其機器設備故障或用工單位未履行對勞動者的相關培訓義務等。

模式三：非全日制用工

根據企業的實際用工情況選擇合適的靈活用工模式十分重要，這在適用非全日制用工時尤為明顯。采用非全日制用工模式的優勢十分明顯，用人單位可以與勞動者協商不繳納社保，同時可以任意解除雙方勞動關系，用人單位無需補償、賠償。但選擇非全日制用工也有諸多限制，其中包括勞動者平均每日工作時間不得超過四小時，每周工作時間累計不得超過二十四小時；非全日制用工小時的工資標準不得低于用人單位所在地人民政府規定的最低小時工資標準；非全日制用工工資結算支付周期最長不得超過十五日；非全日制用工雙方當事人不得約定試用期。

雙方的勞動關系是否為非全日制用工最為重要的一點即是勞動者每日的工作時間。如果勞動者實際從事的是全日制工作，用人單位與勞動者簽訂非全日制勞動合同反而會有更大的風險，其中包括要求用人單位支付未簽勞動合同的二倍工資、補繳社保、支付經濟補償、賠償金等。

由此可以看出，非全日制用工有一定的局限性，對于一般車間工人、辦公室白領來說可能都無法適用，比較常見的采用非全日制用工的崗位包括社區工作人員、搬運工、裝卸工、超市營業員等。

模式四：招用實習人員、退休人員、兼職人員

法律雖然并未限制在校實習生作為勞動者的主體資格，但是除非有證據證明實習生在用人單位從事的工作與一般勞動者無異，否則一般不會認定實習人員與用人單位建立勞動關系。由此在招用實習人員時，實習協議的約定對于判定是否存在事實勞動關系尤為重要。如為避免被認定是勞動關系，雙方可以在實習協議中約定實習人員是為了更好地完成學業，增強就業能力，于是到用人單位實習鍛煉。用人單位應當安排指導老師，實習人員并不承擔具體工作任務，也不享有工資，但用人單位可向其發放實習補貼等其他補助。

重慶等諸多地區的裁判觀點認為，用人單位招用達到法定退休年齡的人員，無論其是否享受養老保險待遇，均不會被認定為勞動關系，而是勞務關系。由此用人單位招用實習人員、退休人員均無需承擔勞動關系項下的用工責任，雙方可以約定隨時解除用工關系且無需補償賠償，無需繳納社會保險，用工期間雙方其他的權利義務也可以自由約定。

用人單位招用兼職人員雖然需要與其建立勞動關系，但如果該員工在原單位已經參繳了社保，用人單位無法為其重復參保，就無需承擔繳納社保的法律責任。但工傷保險有所例外，多方用工時應當依法分別購買工傷保險，以防范發生工傷的法律風險。

用人單位在招用與其他單位建立勞動關系的兼職人員時，應當征得原單位的同意，否則給原單位造成損失的，需要與勞動者一同承擔連帶賠償責任。比較常見的兼職人員包括，在其他單位辦理內退或停薪留崗手續的人員，其勞動關系雖然在原單位，原單位依法為其繳納社保，但并未在原單位實際從事勞動。

模式五：非典型的多樣化用工模式

隨著社會經濟的發展，尤其是近些年互聯網公司的迅速崛起，出現了諸多的新型用工模式，例如外賣員、打車軟件司機、網絡主播、郵政代辦員、保險代理人等。同崗位不同單位招用上述人員的具體用工模式也有諸多不同，立法層面對于以上新興的用工模式也持觀望態度，由此判定是否屬于勞動關系，還應當按照原有的勞動關系理論進行認定。

下面就以北京市海淀區人民法院判決的閃送員與閃送平臺確認勞動關系一案為例，對諸多如上的新型用工模式做簡要分析。閃送員李先生在從事閃送業務時發生了交通事故，為享受工傷保險待遇，李先生將閃送平臺經營者北京同城必應科技有限公司訴至北京市海淀區人民法院，要求確認雙方2016年5月29日至2017年3月30日存在勞動關系。6月6日，海淀區人民法院審結了此案。

法院經審理查明：李先生下載閃送APP并注冊成為閃送員，自行購買配送車輛，在平臺上搶單后從事快遞配送服務。李先生無底薪，每單配送收益的80%歸其所有，計入APP賬戶內，剩余的20%歸屬閃送平臺。閃送平臺對李先生無工作量、在線時長、服務區域方面的限制和要求，但對每單的配送時間有具體規定，在超時、貨物損毀的情況下會罰款。快遞員不得同時為其他平臺提供服務，閃送平臺為快遞員購買商業保險。

法院經審理后認為：法律關系的性質，應根據事實審查認定，當事人不能以協議約定的方式排除勞動法之適用。閃送平臺的經營模式為通過提供大量貨物運輸服務來獲取利潤，故閃送平臺的運營公司并不是一家信息服務公司，而是一家從事貨物運輸業務經營的公司，且閃送員的作用在于提供貨物運輸服務，使同城必應科技公司得以履行貨物運輸合同中運輸貨物的合同義務。本案中，同城必應科技公司在招聘閃送員時，對擔任閃送員的條件作出了要求，李先生在進行閃送服務時需佩戴工牌，按照服務流程的具體要求提供服務，在擔任平臺閃送員期間李先生并未從事其他工作，從事閃送員工作獲取的報酬是李先生的主要勞動收入，故同城必應科技公司與李先生之間具有從屬性，雙方之間屬于勞動關系。

同城必應科技公司從李某提供的勞動中獲益，則應當承擔相應的法律責任及企業之社會責任。若允許其低成本用工，則必然缺乏防范用工風險之主動性，降低采取勞動安全保護措施的積極性，由此帶來的社會問題必然增多；互聯網企業不能因其采用了新的技術手段與經營方式而不承擔本應由其承擔的法律責任與社會責任。作為運用新技術手段進行經營的公司，其完全可以運用信息技術的優勢實現合法的經營、管理。法院不能因為相關配套制度尚不完善而拒絕向勞動者提供基本權利之救濟。最終，法院判決確認李先生與同城必應科技公司之間存在勞動關系。

筆者對上述判決持不同觀點，以下分別從建立勞動關系的合意、人身從屬性、經濟從屬性三個方面分析為何不應當認定雙方建立事實勞動關系。

●建立勞動關系的合意：是否存在勞動關系雖然不能由雙方自行約定，但雙方是否有建立勞動關系的合意，應屬認定勞動關系的重要因素之一。結合本案而言，李先生在提供勞務的過程中并沒有和閃送平臺建立勞動關系的意思，而是在發生交通事故后才“臨時起意”地認定勞動關系。

●人身從屬性：閃送平臺對閃送員無工作量、在線時長、服務區域方面的限制和要求，僅僅是對其搶到單后的服務質量有所要求。雙方管理與被管理的屬性并不明顯，更像是民商事活動中對勞務提供方或者承包方提供服務質量的標準作出的約定。

●經濟從屬性：閃送平臺對閃送員并沒有底薪保障，也無固定的工作指令，閃送員的業務均靠自己搶單所得，閃送員每單服務費用的分配比例達80%。閃送員也完全可以開拓其他的收入來源。雖然本案的李先生從事閃送員工作獲取的報酬是其主要勞動收入，但這并不能成為認定雙方存在經濟從屬性的依據。

由此雙方不符合建立事實勞動關系的特征。如果將以上裁判內容作為今后認定是否存在事實勞動關系的標準，那么絕大多數的互聯網平臺用工會被認定為存在事實勞動關系，長久而言，這并非對勞動者有利。

從目前主要的用工模式來看，打車軟件司機一般是與車輛管理公司簽訂勞動合同，與軟件平臺無勞動、勞務關系，直接在平臺注冊的順風車司機與軟件平臺之間也并非是勞動關系。網絡主播、郵政代辦員、保險代理人等職業，從筆者所見的大多數合同、操作模式來分析，也不應當認定其與用人單位建立事實勞動關系。

靈活用工的核心就是“去勞動化”，因為只要不認定為勞動關系，用人單位對勞動者承擔的責任就少之又少。當然這也體現出了勞動關系認定所對應的待遇“一刀切”的現象。現在學界對于建立分層勞動關系保障體系的思路已經初步達成共識，即將勞動者與用人單位之間的關系分為不同等級的用工關系，相應規定不同程度的用工保障。

目前，勞動關系對應的用工保障“一刀切”還有一個例外，即為了救濟工傷員工，確立了認定工傷不以存在勞動關系為前提的原則。因此對于用人單位而言，只要未為其招用的員工繳納工傷保險，均應當為其購買商業保險中的雇主責任險以規避用工風險。