公司收購中目標公司董事忠實義務(wù)探討與反思

【摘 要】 公司收購已經(jīng)成為市場資源優(yōu)化，促進經(jīng)濟發(fā)展的有效手段。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，公司收購層出不窮，反收購也隨之愈演愈烈。在公司收購與反收購中，涉及到收購方與目標公司之間，目標公司董事與股東之間等各類主體之間的利益沖突與博弈。而目標公司董事在此過程中做出的行為和建議，往往影響著公司收購的結(jié)果。在現(xiàn)有立法中雖對于董事忠實義務(wù)有一定的規(guī)定，但這些規(guī)定缺乏更加細化的標準和體系，在實踐中存在著一定缺位。本文從理論和實踐入手，分析我國公司收購中目標公司董事忠實義務(wù)的內(nèi)涵、必要性、針對不足，進行反思，提出相應(yīng)的建議。

【關(guān)鍵詞】 公司收購 董事忠實義務(wù) 必要性 完善建議

一、董事忠實義務(wù)內(nèi)涵

我國《上市公司收購管理辦法》第8條中明確規(guī)定了在公司收購過程中，董事對公司負有義務(wù)，包括忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。忠實義務(wù)是指要以公司最佳利益和適當目的為行為目標，在履行職務(wù)中竭盡忠誠，不能為了個人利益而與公司利益沖突。我們可將違反忠實義務(wù)的表現(xiàn)分為兩類，其主要包括：利用職權(quán)為己謀利;以及與股東和公司利益相比，將自身利益置于二者之上。作為誠信原則在公司法中的具體表現(xiàn)，忠實義務(wù)以克服董事貪婪自私為目標。①在我國《公司法》第147條中對董事忠實義務(wù)作了概括性規(guī)定，第148條中對董事的忠實義務(wù)作了列舉式規(guī)定。與勤勉義務(wù)相比，董事忠實義務(wù)對于董事提出了更高的要求。忠實義務(wù)要求董事忠誠于公司利益，是道德標準;而勤勉義務(wù)屬于董事經(jīng)營能力范疇，其作為對董事稱職的要求，要求董事做到合理注意。②在實際審查中，因為忠實義務(wù)還涉及到個人利益與公司利益的利害沖突，所以對于忠實義務(wù)的審查相比勤勉義務(wù)更為嚴格。因此在公司收購過程中討論董事忠實義務(wù)的構(gòu)建與完善，具有重要價值。

二、公司收購中完善目標公司董事忠實義務(wù)必要性

我們對于公司收購中完善目標公司董事忠實義務(wù)的必要性進行討論，需要對于公司收購性質(zhì)和內(nèi)容、董事地位和作用、立法實踐等內(nèi)容進行具體分析，將理論和實際情況相結(jié)合，才能充分理解其價值。具體如下：

（一）公司收購中利益沖突普遍存在

在市場經(jīng)濟發(fā)展過程中，我們通過購買公司股份來實現(xiàn)公司收購，當股份達到一定數(shù)量程度即可取得控制地位，獲得目標公司控制權(quán)。通常情況下，取得了公司控制權(quán)就意味著在公司活動中能發(fā)揮巨大的能量，能依照自己意志來支配公司的人事和資產(chǎn)。③因此，目標公司為了維護自己的控制權(quán)和利益，通常選擇發(fā)起反收購措施，以避免被吞并控制的命運。由此可見收購方與目標公司存在著利益沖突。另一方面，在收購過程中，有時收購給公司帶來更好的資源配置，收購方用更高的價格來收購股東手中的股份，此時收購是符合股東利益追求的。這就造成了在收購中，目標公司與股東利益存在沖突。同時，董事更是處于收購與反收購的核心，一旦公司被收購，董事通常面臨著被更換的威脅，為了維護自己地位和職務(wù)，其通常會選擇采取反收購措施。而在另一些情況下，董事存在著被收買的情況，收購方與目標公司董事達成私下勾結(jié)，在收購過程中損害目標公司和股東的利益。正是由于在公司收購與反收購過程中，廣泛的利益沖突存在，這就對于董事的行為提出了更高的要求，通過對于董事忠實義務(wù)的規(guī)范來規(guī)制董事行為，以期待在公司收購中達到各方利益平衡保護的目標，促進市場經(jīng)濟健康發(fā)展。

（二）董事在公司收購中發(fā)揮著重要作用

從我國現(xiàn)有的立法模式來看，我國對于目標公司采取反收購措施的決策模式是股東大會決定模式，也即是否采取反收購措施的決定權(quán)由股東大會掌握。雖然相較于董事會決策模式下，反收購措施的決定權(quán)并不由董事掌握。但是隨著現(xiàn)代公司理論發(fā)展，公司所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離，中小股東往往處于弱勢地位。在公司收購過程中，目標公司董事對于收購活動有著重要的影響。一方面，董事可以尋求其他競價者，發(fā)揮著不容忽略的作用。另一方面，目標公司董事與普通股東相比，其區(qū)別在于，目標公司董事作為公司經(jīng)營管理者，有著更加專業(yè)的知識和判斷能力;同時，其作為公司收購過程中的重要參與者，通常掌握著更全面及時的信息。正因為如此，目標公司董事對于公司收購所做的提議往往影響著股東大會的決定，從而影響著收購活動的進程。沒有規(guī)矩不成方圓，正是由于董事發(fā)揮著重大作用，因此對于董事在公司收購中的行為應(yīng)給予一定規(guī)范，而構(gòu)建董事忠實義務(wù)是一個有效的切入方式。

（三）我國現(xiàn)存立法缺陷和實踐中困境

結(jié)合我國《公司法》對于董事忠實義務(wù)所做的規(guī)定，《上市公司收購管理辦法》對于上市公司收購中的董事忠實義務(wù)做出了進一步的規(guī)定。其中第8條做出了概括性規(guī)定，第80條對于未履行忠實義務(wù)的后果給予了一定規(guī)范。但這些規(guī)定在實踐中存在著一定問題。一是現(xiàn)有法律規(guī)定較為分散，缺乏系統(tǒng)性規(guī)定，同時對于公司收購中董事忠實義務(wù)的規(guī)定仍不夠完善，缺乏健全的相關(guān)機制。二是雖然對忠實義務(wù)有一定的類型化規(guī)定也做了兜底性條款，但在實踐中，由于收購過程中董事行為的復(fù)雜多樣性，對于董事忠實義務(wù)履行情況，缺乏審查判斷的標準，在實踐中運用困難，可操作性不強，僅依靠現(xiàn)有法律是遠遠不夠的。

三、公司收購中目標公司董事忠實義務(wù)的完善建議

公司治理是公司法領(lǐng)域的熱點話題，董事義務(wù)作為公司治理的重要機制，通過對于董事義務(wù)的規(guī)范，可有效約束和規(guī)制董事的行為，使其對公司進行有效經(jīng)營管理，實現(xiàn)公司治理目標。這些也同樣體現(xiàn)在公司收購中董事忠實義務(wù)上。通過對于目標公司董事忠實義務(wù)的規(guī)范，從而規(guī)制目標公司董事的行為，防止其濫用職權(quán)，有利于保護公司和股東利益。對此，我們應(yīng)對于公司收購中目標公司董事忠實義務(wù)進行構(gòu)建和完善，從多方面角度出發(fā)，提出建議，包括立法和司法，理論和實踐、對董事忠實義務(wù)本身以及相關(guān)制度措施的規(guī)范完善，具體如下：

（一）完善現(xiàn)有法律體系

針對我國現(xiàn)有法律體系中的缺陷和不足，對于公司收購中目標公司董事忠實義務(wù)給予一定規(guī)定，完善相關(guān)內(nèi)容。一方面對于公司收購與反收購過程中的董事忠實義務(wù)給予更加系統(tǒng)、全面的規(guī)定。其次，完善監(jiān)督制度，對于董事在公司收購和反收購過程中的忠實義務(wù)履行，建立有效的監(jiān)督機制。監(jiān)督應(yīng)充分發(fā)揮公司內(nèi)部監(jiān)督的作用，需強調(diào)監(jiān)事會在公司收購中對于董事的監(jiān)督職能。監(jiān)事會監(jiān)督公司事務(wù)，是依法產(chǎn)生的機構(gòu)，其作為公司權(quán)力制衡的重要一環(huán)，獨立行使監(jiān)督職權(quán)。對于董事忠實義務(wù)履行情況的監(jiān)督，應(yīng)克服現(xiàn)有不足，充分發(fā)揮其監(jiān)督職權(quán)，這樣才能進一步實現(xiàn)監(jiān)督效果。再次，對于董事忠實義務(wù)的履行給予一定的原則性認定標準，而不僅僅是簡單的規(guī)定何種反收購措施能采用，何種反收購措施禁止采用。只有建立標準，結(jié)合反收購措施實施的具體情況進行分析，才能適應(yīng)我國越來越復(fù)雜的收購與反收購市場形勢，才能從真正意義上發(fā)揮董事忠實義務(wù)在收購中的作用，避免流于形式化。最后，還應(yīng)對于董事違反忠實義務(wù)建立責任機制，當董事因違反忠實義務(wù)對于收購中目標公司造成損失的，根據(jù)其造成損失大小，要求董事承擔相應(yīng)賠償責任，并對責任追究方式、主體、期限做出一定的規(guī)范。

（二）建立審查標準

在公司收購和反收購過程中，還需建立一定的審查標準，才能把董事忠實義務(wù)真正落到實處，發(fā)揮效用。具體如下：

1、對于收購行為不能絕對禁止，同時不能濫用反收購措施，目標公司董事應(yīng)保持理性，不得阻礙公平競爭。④對于收購行為進行絕對的禁止，是不符合市場經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律的，也是不符合商事立法目的的。因為收購行為在一定程度上可實現(xiàn)市場資源優(yōu)化配置，符合公司長遠利益，這要求董事不得隨意阻撓收購行為。另一方面，合理的反收購行為，有利于維護公司、股東利益，促進經(jīng)濟良性發(fā)展，所以不能一概而論對其全盤否定。但反收購行為，也應(yīng)有合理限度，不能濫用。過度的反收購行為，會不利于公平競爭，損害公司、股東利益。所以董事在收購和反收購過程中履行忠實義務(wù)，要從理性、中立的角度出發(fā)，合理采取措施，才能維護經(jīng)濟健康發(fā)展。

2、堅持從保護公司和股東利益角度出發(fā)，不能僅僅為了個人私利發(fā)動反收購措施。⑤在公司收購中，要求目標公司董事維護公司和股東利益。隨著現(xiàn)代公司發(fā)展，所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)兩權(quán)分離，使得董事與股東利益存在不一致，致使利益發(fā)生沖突。目標公司董事作為獨立的經(jīng)濟人，在公司收購中，不可避免的追求自身利益，維護自己地位。公司收購一旦成功，目標公司董事則會面臨被更換的風險，從而喪失其地位和收益。這就致使目標公司董事在采取反收購措施時，難免具有維護自身利益的考量。因此，在公司收購中，董事對于反收購措施的采取，一般都有著出于公司利益和維護自己地位利益的雙重考量，這是不可避免的。但是如果僅僅從董事私利出發(fā)，而沒有維護公司和股東利益的做法，則應(yīng)認定為是違背董事忠實義務(wù)的。

（三）完善救濟途徑，規(guī)范舉證責任

在公司收購中，對于董事忠實義務(wù)的違反，我們可以采取一定救濟方式，提起訴訟。在公司收購和反收購過程中，當公司利益受到侵害，公司拒絕或怠于以訴訟方式追究責任時，股東可以采取股東衍生訴訟的方式進行救濟。這里的股東衍生訴訟，是對于違背忠實義務(wù)的董事發(fā)起，股東以自己的名義提起訴訟，以保護公司利益。此外，我國目前關(guān)于舉證責任的分配，依據(jù)現(xiàn)有民事訴訟法的規(guī)定多為“誰主張，誰舉證”，權(quán)利主張的一方如果不能充分證明自己的主張，則會承擔相應(yīng)的不利后果。如果依照此舉證責任方式，在董事違背忠實義務(wù)時，由股東來承擔舉證責任，是有失公允的。因為相比之下，股東處于弱勢地位，對于收購過程中的信息、具體情況了解有限，舉證存在困難。我們將舉證責任倒置，由董事來承擔相應(yīng)舉證責任，此種做法更加具有實踐中的可操作性，也更具有公平性。⑥

四、結(jié)語

正是由于商事經(jīng)濟的快速發(fā)展，收購與反收購的迅猛增多，與之伴隨的問題也廣泛出現(xiàn)。這對于我國公司收購與反收購過程中，董事忠實義務(wù)的構(gòu)建與完善提出了迫在眉睫的需要。同時，董事忠實義務(wù)在公司收購過程中發(fā)揮著重大作用，卻缺少合理規(guī)范。我們一方面，通過彌補現(xiàn)有立法不足，完善法律體系;另一方面，通過建立董事忠實義務(wù)審查標準，提供判斷準則。從立法和司法兩方面入手，對于公司收購中董事忠實義務(wù)給予規(guī)范，為董事忠實義務(wù)在實踐中的運用提供可能性。這一措施，反過來對公司收購中的利益平衡和保護提供了有效手段，符合商事立法目的，具有重大意義。

【注 釋】

① 李建偉.公司法學[M].北京：中國人民大學出版社，2018：360.

② 趙旭東.公司法學[M].北京：高等教育出版社，2015：312-314.

③ 朱錦清.證券法學[M].北京：北京大學出版社，2011：240-242.

④ 鄭佳寧.公司收購中目標公司董事的忠實義務(wù)研究[J].中國政法大學學報，2014（6）：83.

⑤ 鄭佳寧.目標公司董事信義義務(wù)客觀標準之構(gòu)建[J].東方法學，2017（4）：45.

⑥ 張琪苑.論反收購中目標公司董事的信義義務(wù)[D].濟南：山東大學，2017：28.

【參考文獻】

[1] 李建偉.公司法學[M].北京：中國人民大學出版社，2018.

[2] 趙旭東.公司法學[M].北京：高等教育出版社，2015.

[3] 朱錦清.證券法學[M].北京：北京大學出版社，2011.

[4] 鄭佳寧.公司收購中目標公司董事的忠實義務(wù)研究[J].中國政法大學學報，2014（6）.

[5] 鄭佳寧.目標公司董事信義義務(wù)客觀標準之構(gòu)建[J].東方法學，2017（4）.

[6] 張琪苑.論反收購中目標公司董事的信義義務(wù)[D].濟南：山東大學，2017.

[7] 湯磊.論公司收購中目標公司董事義務(wù)[D].上海：華東政法大學，2013.

[8] 李燕.論上市公司收購中目標公司的董事義務(wù)[J].西南民族大學學報（人文社科版），2009（3）.

[9] 劉俊海.論公司并購中的小股東權(quán)利保護[J].法律適用，2012（5）.

[10] 趙萬一.公司收購中目標公司董事信義義務(wù)研究[J].河南財經(jīng)政法大學學報，2012（2）.

作者簡介：田林艷（1994—），女，漢族，四川省廣元市人，法律碩士，四川省社會科學院法律碩士研究生，研究方向：民商經(jīng)濟法。