在我國刑法下的民問融資的界限研究

郭紫琪

關(guān)鍵詞民間融資 刑法 實證分析

一個國家的發(fā)展與一國的經(jīng)濟發(fā)展程度密切相關(guān)。隨著改革開放的不斷深入，中國經(jīng)濟穩(wěn)步健康發(fā)展，金融犯罪逐年增多，其中民間融資作為“異軍”正在逐漸發(fā)展壯大起來，覆蓋范圍廣，受害群眾多，涉案金額大，給社會帶來了極大的威脅。相較于國家依法批準成立的金融機構(gòu)而言，民間融資是游離于正規(guī)的金融體系之外的存在。雖然民間融資在我國的經(jīng)濟發(fā)展中屹立不倒，但是近年來暴露出來關(guān)于非法吸收公眾存款的問題也越來越顯著。非法集資犯罪活動危害市場經(jīng)濟秩序、損害人民群眾利益、影響社會穩(wěn)定，屬于典型的涉眾型犯罪，具有極為嚴重的社會危害性。針對手段多變、復(fù)雜的非法集資行為，相關(guān)的刑事立法也急需跟進。

一、我國目前的民間融資現(xiàn)狀

目前我國民間借貸情況整體呈擴大趨勢。央行多次提高準備金率，許多中小企業(yè)無法進行正規(guī)貸款，不得不選擇民間融資。隨著股市股票的低迷，人們把投資也轉(zhuǎn)移到民間融資上來，民間融資發(fā)展十分迅速。但是，其中的風(fēng)險日益突出。民間融資不受正規(guī)金融領(lǐng)域的限制，幾乎不受法律法規(guī)的約束，缺乏有效的監(jiān)管，勢必影響正常的金融秩序。例如，出現(xiàn)了委托理財、利用互聯(lián)網(wǎng)吸收違法資金等等。也正是由于這種監(jiān)管漏洞，引發(fā)老板“跑路”風(fēng)波，攜款而逃。

基于彼此之間的信任和感情，在熟人之間也存在大量民間融資問題，會出現(xiàn)不受管制的借貸程序，如借貸手續(xù)不完善、借款不留痕跡，使金融監(jiān)管難以實施有效的。根據(jù)人民銀行反洗錢局發(fā)布的《中國洗錢風(fēng)險評估研究》，在我國統(tǒng)計的洗錢犯罪中，通過地下錢莊進行洗錢的形式占比和民間借貸的方式占比逐年增加，民間融資已成為我國洗錢渠道的“第二通道”。

我國現(xiàn)已頒布的有關(guān)民間融資的法律十分有限，法律界定不明確正是民間融資發(fā)展的主要障礙。雖然我國的法律法規(guī)對民間融資有法律規(guī)定，但沒有針對其特點制定法律法規(guī)或完善規(guī)章制度。法律制度不健全、不完善，導(dǎo)致民間借貸糾紛日益增多。

二、基本數(shù)據(jù)統(tǒng)計與案件樣本選取

吉林省，下轄28市，截至2017年末戶籍總?cè)丝?15.35人，2018上半年GDP2973億元。經(jīng)粗略統(tǒng)計，吉林省從2017年年初至今的有關(guān)刑法案由的非法吸收公眾存款罪案件1397件，2017年490起，2018年463起，2019年至今444起，涉案金額巨大。

本文以溫向奎非法吸收公眾存款罪一案為樣本。被告人溫向奎，男，1969年4月10日出生于吉林省公主嶺市，漢族，初中文化，住公主嶺市。2016年9月至2018年1月，被告人溫向奎以北京惠民富民基金管理有限公司公主嶺市辦事處負責(zé)人名義，未經(jīng)有關(guān)部門依法批準，假借簽訂勞務(wù)聘用（試用期）合同，以口頭、微信、電影等途徑向社會公開宣傳，承諾每投資1萬元，每天返利100元，100天回本，200天為一個周期，每個周期返本利2萬元，最低1萬元起步，上不封頂。向?qū)O某、趙某1、劉某1等人非法吸收資金共計14940886.12元，將14940886.12元通過POS機轉(zhuǎn)給北京惠民富民基金管理有限公司，以從中牟利。后溫向奎被公安機關(guān)抓獲歸案。因涉嫌犯非法吸收公眾存款罪，數(shù)額巨大，擾亂金融秩序，鑒于被告人溫向奎當(dāng)庭自愿認罪，可酌情從輕處罰。判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣10萬元。

三、我國刑法介入民間融資的界限

（一）非法吸收公眾存款罪概述

刑事中“非法吸收公眾存款”這一概念最早源自1992年國務(wù)院發(fā)布的《儲蓄管理條例》。該解釋對“非法吸收公眾存款”作了一個初步的定義，可追究刑事責(zé)任。1995年單行刑法首次吸該罪。

《刑法》第一百七十六條對本罪有明確規(guī)定：非法吸收公眾存款罪，是指非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。其構(gòu)成要件是：

1.本罪的主體。本罪的主體為一般主體，包括自然人和單位。案例中被告人溫向奎符合本罪中自然人的主體資格。

其中單位應(yīng)當(dāng)注明不包括具有吸收公眾存款資質(zhì)的單位（或金融機構(gòu)）。因為具有吸收公眾存款資質(zhì)的金融機構(gòu)本身具有吸收公眾存款的資格，它之所以能夠取得這種資格，往往是具備了嚴格的法定條件，其經(jīng)濟實力雄厚，賬目健全，資金流向受人民銀行監(jiān)管，因此，盡管在吸收存款中有拾高利率等不正當(dāng)競爭的行為，也不會造成嚴重的后果，不能以本罪論處。而不具有吸收公眾存款資質(zhì)的單位（或金融機構(gòu)），則有可能導(dǎo)致人民銀行無法對其進行有效監(jiān)控，進而損害存款人的利益。本案中溫向奎所在的公司不具有吸收公眾存款的資質(zhì)。

2.本罪的客體與侵犯對象。本罪侵犯的客體，是國家財政管理秩序。本罪的犯罪對象是公眾存款。公眾存款，是指存款人是不特定的群體，如果存款人只是少數(shù)個人或者是特定的，不能認為是公眾存款。

3.本罪的客觀方面。本罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人實施了非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款的行為。

2010年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條說明了非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的四個條件，簡單來說為：未經(jīng)批準或假借合法的形式吸收資金;通過媒體、推介會等途徑向社會公開宣傳;承諾在一定期限內(nèi)還本付息;向社會公眾吸收資金。未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。本案中溫向奎的所作所為均符合以上四個要件。

4.本罪的主觀方面。結(jié)合判決書樣本來看，本罪的主觀意圖是故意的。曾經(jīng)有觀點主張，過失也能構(gòu)成本罪，即行為人本應(yīng)預(yù)見非法吸收公眾存款可能發(fā)生擾亂金融秩序的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致擾亂金融秩序的后果，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。

在我看來，過失不構(gòu)成這一罪行。例如，一些金融機構(gòu)吸收了大量的公共存款是由于工作失誤導(dǎo)致的利率上升。這是金融機構(gòu)是出于過失造成的，而非故意提高利率，因此不構(gòu)成本罪。