《外商投資法》實施與云南自貿(mào)區(qū)制度建設研究

《中華人民共和國外商投資法》 （以下稱《外商投資法》） 將于2020年1月1日開始實施，其體現(xiàn)了我國進一步開放的成果，也是今后改革開放的根本指南。而今年8月云南自貿(mào)試驗區(qū)獲批，如何以《外商投資法》的實施促進云南自貿(mào)區(qū)的發(fā)展成為當下亟需研究的課題之一。本文著重于研究如何以立法解決云南面臨的實際問題，將原則性的立法轉(zhuǎn)化為實際可操作的制度和措施。

一、《外商投資法》中與云南自貿(mào)區(qū)建設有重大關系的制度

（一） 外資準入的負面清單制度

負面清單制度寫入《外商投資法》是上海自貿(mào)區(qū)改革的成果體現(xiàn)，同時，也為包括云南自貿(mào)區(qū)在內(nèi)的其他自貿(mào)區(qū)的制度建設打下了堅實的基礎，應當成為云南自貿(mào)區(qū)建設的制度基石。

1.《外商投資法》 中負面清單制度的歷史淵源：一直以來，我國對外商投資的準入適用的每年國家商務部公布的《外商投資指導目錄》，該目錄對外資的準入?yún)^(qū)分了鼓勵、允許、限制、禁止四種情形。隨著我國開放的進一步深入，我國于2013年設立了上海自貿(mào)試驗區(qū)，上海自貿(mào)區(qū)改變了過去采用《外商投資指引目錄》 的外資準入模式，而是采用“負面清單”模式對管理外資的準入。這一制度體現(xiàn)了自貿(mào)區(qū)在外資監(jiān)管方面先行先試的改革成果，也體現(xiàn)了投資自由化、便利化的原則.

2.負面清單制度的基本含義：根據(jù)《外商投資法》的規(guī)定，對于外資的準入實行負面清單制度，所謂負面清單制度是指除去清單內(nèi)禁止和限制投資的行業(yè)、領域外，外商在準入時都與國內(nèi)投資者享有相同的國民待遇。

（二）促進外資參與有關有關技術標準制定和政府采購的制度

在外資實現(xiàn)國民待遇的過程中也遇到了一些問題，突出問題如外資企業(yè)參與技術標準的制定不足，政府采購中對外資的歧視待遇等問題。這些問題的出現(xiàn)需要對應的解決制度才能真正實現(xiàn)外資的國民待遇，《外商投資法》就此做了專門的規(guī)定，體現(xiàn)了外資國民待遇的具體化。

1.《外商投資法》 保障外資參與標準制定和政府采購的基本內(nèi)容：國家保障外商投資企業(yè)依法平等參與標準制定，國家保障外商投資企業(yè)依法通過公平競爭參與政府采購活動。

2.保障外資參與標準制定和政府采購制度對云南自貿(mào)區(qū)建設的啟發(fā)意義：爭取實質(zhì)上的國民待遇是外資作為市場主體在我國進行經(jīng)營和參與競爭中遇到的普遍性問題，參與云南自貿(mào)區(qū)建設的外資企業(yè)同樣會遇到類似的問題。由于受云南經(jīng)濟發(fā)展水平的制約，云南自貿(mào)區(qū)建設中這一問題會更為突出。

（三）外資的信賴利益保護制度

所謂“新官不理舊事”的做法的確會影響政府的公信力，也會對外資的進入造成不良的影響。因此當政府行政機關對于已經(jīng)作出的承諾或訂立的合同基于法定原因需要進行變更或解除時，除了應履行法定的程序外，如果因此造成損害的，還應賠償損失，這就是《外商投資法》中對于信賴利益的規(guī)定。這一規(guī)定為外資的合法經(jīng)營提供了“定心丸”，對政府的公信力以立法的方式給予了明確保證。

（四） 外商投訴制度

高效、便利的糾紛解決機制是云南自貿(mào)區(qū)區(qū)建設中的重要組成部分，而《外商投資法》 中除了傳統(tǒng)的調(diào)解、復議、訴訟、仲裁方式外還專門規(guī)定了外商投訴制度，這是對原有糾紛解決機制的補充和完善。《外商投資法》中規(guī)定了外商投訴機制，具體是指國家建立外商投資企業(yè)投訴工作機制，及時處理外商投資企業(yè)或者其投資者反映的問題，協(xié)調(diào)完善相關政策措施。

二、云南自貿(mào)區(qū)建設中面臨的實際問題

（一） 發(fā)揮云南自貿(mào)區(qū)比較優(yōu)勢

面對東南亞的跨境金融建設是云南自貿(mào)區(qū)建設的重點之一，但跨境金融建設的制度障礙仍然存在；云南野生動植物資源豐富，但利用不夠充分，產(chǎn)業(yè)鏈和深精加工不足；礦藏資源的開發(fā)需要進一步升級。如何實現(xiàn)云南自貿(mào)區(qū)在對外開放中的比較優(yōu)勢，是云南自貿(mào)區(qū)建設中的重大課題，而負面清單制度為解決這一課題提供了可行的思路。

（二） 確實保障外資國民待遇

外資的國民待遇的實現(xiàn)一直是改革開放的熱點之一，但如何能夠以具體制度保障外資的國民待遇仍然還未完全解決，也是自貿(mào)區(qū)招商引資中的重大障礙之一。

通過在調(diào)研，發(fā)現(xiàn)有的地區(qū)政府和部門對于在云南自貿(mào)區(qū)如何促進外資實現(xiàn)國民待遇思路不清。鼓勵外資參與行業(yè)標準的制定和政府采購是實現(xiàn)其國民待遇的重要途徑，但通過調(diào)研發(fā)現(xiàn)，云南自貿(mào)區(qū)建設中對于如何鼓勵自貿(mào)區(qū)內(nèi)的外資參與行業(yè)標準制定和政府采購還沒有十分清晰的認識，也缺乏制定相應保障措施和配套政策的具體思路，這將會成為制約云南自貿(mào)區(qū)外資促進工作的一塊短板。

（三）政府行政機關在招商引資中的有約必守

云南作為西南經(jīng)濟欠發(fā)達省份，一方面經(jīng)濟快速發(fā)展，另一方面政府行政機關有約必守的意識不強。這一現(xiàn)狀造成的直接后果就是：部分政府官員在招商引資過程中出現(xiàn)了在招商前期超越法律法規(guī)和自身履行能力的承諾，輕率地在土地使用等方面給予外商或外資以“超國民待遇”，而在招商完成后由于無法履約，又有隨意毀約的傾向。雖然這不是普遍現(xiàn)象，但這樣的做法會對云南自貿(mào)區(qū)的建設造成十分不良的影響。一方面是大量內(nèi)資企業(yè)對于取得“超國民待遇”外資的不滿，認為自己沒有獲得完全平等的市場競爭條件，而是處于不公平競爭的市場環(huán)境中，對于內(nèi)資企業(yè)的長遠發(fā)展失去信心和動力。另一方面是在履約過程中相關政府部門由于作出的承諾或簽訂的合同與現(xiàn)行立法規(guī)定相悖，或與自身履約能力不符而最終毀約，由此造成的外資對于中國行政機關公信力的降低。

（四）多元糾紛解決機制的整合

云南自貿(mào)區(qū)建設中面臨一方面要新建立《外商投資法》中的外商投訴制度，另一方面還要將這一新制度與原有的糾紛解決機制進行整合的迫切問題。新舊糾紛解決機制如何整合并沒有現(xiàn)成的模式，需要云南自貿(mào)區(qū)的不斷探索和學習。

1.自貿(mào)區(qū)建設中的外商投訴制度還未建立

《外商投資法》中規(guī)定了外商的投訴制度，這對于云南自貿(mào)區(qū)建設中吸引外資，保護外資的合法權益具有十分重大的意義。通過調(diào)研發(fā)現(xiàn)，云南自貿(mào)區(qū)建設中對于自貿(mào)區(qū)建設中外商投訴制度的建設推進緩慢。由于《外商投資法》的規(guī)定較為原則，相關部門還未認識到這一制度對于外資負面清單加國民待遇、信賴利益的實現(xiàn)具有兜底性的保障作用，未能將外商投訴制度與一般的公民或法人對行政機關及其工作人員的投訴制度加以區(qū)分。

2.自貿(mào)區(qū)內(nèi)多元糾紛解決機制的整合存在困難

通過調(diào)研發(fā)現(xiàn)，云南自貿(mào)區(qū)在建立包括涉外商事仲裁在內(nèi)的多元化糾紛解決機制已作出了許多努力，如仲裁平臺的建立，仲裁員入庫，國際商事糾紛調(diào)解員的培訓等。但由于外資企業(yè)的數(shù)量有限，涉外經(jīng)濟活動不夠活躍，同時，許多企業(yè)的涉外商事糾紛的解決還是更多考慮香港或新加坡仲裁，導致在云南自貿(mào)區(qū)內(nèi)建立涉外仲裁中心的困難較大。

三、將《外商投資法》的實施與自貿(mào)區(qū)建設緊密結合的具體建議

（一） 將負面清單制度作為云南自貿(mào)區(qū)建設的制度基礎

2019年公布的自貿(mào)區(qū)負面清單進一步推進了服務業(yè)的對外開放，放寬了農(nóng)業(yè)、采礦業(yè)、制造業(yè)的準入，并體現(xiàn)了繼續(xù)將“自貿(mào)區(qū)”作為實驗田的特點。對此，云南自貿(mào)區(qū)應當充分利用《外商投資法》 實施的契機，結合云南自貿(mào)區(qū)特點，在對東南亞國家的跨境金融、野生動植物資源的開發(fā)、云南特有礦產(chǎn)的開發(fā)等方面制定出與負面清單制度相適應的配套地方規(guī)章、政策和措施，促進云南自貿(mào)區(qū)在上領域的對外開放水平得到大幅提升，充分發(fā)揮自身的資源和區(qū)位優(yōu)勢。

（二）以具體配套制度推進外資國民待遇的實現(xiàn)

1制定鼓勵外資參與有關技術標準制定和政府采購的配套政策實現(xiàn)云南自貿(mào)區(qū)內(nèi)內(nèi)外資企業(yè)在參與技術標準制定和政府采購中的實質(zhì)性平等。最終促進自貿(mào)區(qū)相關行業(yè)技術標準升級，外資企業(yè)享有公平的市場競爭地位，確保云南自貿(mào)區(qū)公平的市場競爭環(huán)境。

2.繼續(xù)加強規(guī)范性行政文件中的公平競爭審查

云南自貿(mào)區(qū)內(nèi)外資企業(yè)國民待遇的獲得有賴于自貿(mào)區(qū)出臺的行政規(guī)范性文件要符合《反壟斷法》等維護公平競爭的法律法規(guī)的要求。因此，對于自貿(mào)區(qū)內(nèi)的行政規(guī)范性文件的公平競爭審查是實現(xiàn)《外商投資法》規(guī)定的外資國民待遇的具體舉措，也是優(yōu)化云南自貿(mào)區(qū)營商環(huán)境的本質(zhì)要求，應當繼續(xù)加強。

（三） 加強政府行政機關的誠信建設

1.加強自貿(mào)區(qū)建設中所有法律文件的合法性審查

自貿(mào)區(qū)建設中政府簽訂的合同應當是符合法律的程序和實體性規(guī)定，且對于不可抗力、違約責任、合同解除和終止后的處理有符合法律要求的具體約定。對此，行政機關的領導應當以法治思維指導自貿(mào)區(qū)的招商引資工作，將依法預防和化解合同糾紛作為訂立合同的指導原則，摒除拍腦袋決策的領導方式，依靠政府法律顧問等專業(yè)人士加強自貿(mào)區(qū)建設中法律文件的合法性審查。

2.變更或解除合同應嚴格遵守法律的實體性和程序性要求

按照《外商投資法》的規(guī)定，政府履約過程中需要變更或解除合同的應當符合的實體性條件是：必須為了國家利益或公共利益。由于立法中缺乏對于國家利益內(nèi)涵和外延的具體解釋，因此，適用因國家利益變更或解除合同時應按照社會公共常識和法理進行解釋，且應從嚴解釋，防止因濫用國家利益而損害投資者的利益。對于公共利益的解釋，可參照現(xiàn)行立法中規(guī)定最為具體的《土地管理法》 四十五條的規(guī)定的公共利益的范圍。當然，由于“公共利益”概念的抽象性，適用這一條件變更或解除合同也應當慎重，防止行政機關以此規(guī)避自身的違約行為。

行政機關變更或解除合同的程序性要求包括按照法律的規(guī)定程序變更或解除合同，這種變更或解除應遵循《合同法》 和有關訴訟法要求，對于行政機關也不能例外。另外，還要對因此受到損害的投資者進行補償，這也是《外商投資法》對于行政機關的要求。

（四）建立完善的外商投訴制度并與現(xiàn)有的糾紛解決機制進行整合

1.建立合理的自貿(mào)區(qū)外資投訴制度

這一制度應結合外資進入以后特別容易出現(xiàn)的痛點和難點問題，結合負面清單的落實、國民待遇的實現(xiàn)、信賴利益的保護等問題建立起符合外資特殊性的投訴制度。另外，這一制度的建立還應考慮云南自貿(mào)區(qū)的特點和發(fā)展重點，結合“放、管、服”商事管理制度改革，特別針對屬于自貿(mào)區(qū)開放重點且需要行政審批的教育培訓、航空代理、跨境金融等領域建立完備的外商投訴制度，將外商投訴制度與對特定領域行政權力的監(jiān)督結合起來。

2.進一步支持云南自貿(mào)區(qū)建設自己的涉外仲裁和調(diào)解中心

由于云南所處地理位置的區(qū)位制約，云南并沒有建立起成熟的涉外仲裁和調(diào)解中心，但在政府有關部門的支持下，昆明商事仲裁服務中心已經(jīng)為云南自貿(mào)區(qū)的建設開展了大量的前期準備工作。以此為基礎，有關政府和部門應當繼續(xù)支持符合云南自貿(mào)區(qū)發(fā)展要求的涉外仲裁和調(diào)解中心建設，為涉外商事糾紛的解決積累經(jīng)驗，儲備人才，爭取將來在自貿(mào)區(qū)范圍內(nèi)能夠提供符合國際要求的糾紛解決途徑。

3.對各類糾紛解決機制進行整合

將外商投訴制度與現(xiàn)有的行政復議、行政訴訟，涉外商事仲裁、涉外商事調(diào)解整合在一起，建立起云南自貿(mào)區(qū)完善的多元糾紛解決機制，進一步降低云南自貿(mào)區(qū)內(nèi)市場主體糾紛解決成本，為云南自貿(mào)區(qū)的發(fā)展提供公平、快捷、高效的糾紛解決途徑，最終實現(xiàn)云南自貿(mào)區(qū)營商環(huán)境的進一步優(yōu)化。