關于加班，HR得知道這些

謝炳城

對于很多勞動者來說，加班似乎是一種常態，有些是企業因生產經營需要安排員工加班，這種加班一般會按加班的時間計發加班費；有些則是因為員工自身沒有在上班時間內完成工作任務而利用晚上或休息日的時間加班，這種加班一般是出于勞動者的“自愿”，沒有加班費。

加班時間的法律規制

所謂加班，又稱為延長工作時間，指的是勞動者的工作時數超過法律規定的標準工作時間。加班包括加班和加點，前者是指勞動者根據用人單位的要求，在法定假日或公休假日從事生產或工作，后者是指勞動者根據用人單位的要求，在標準工作日以外的時間繼續從事生產或工作。

《勞動法》第四十一條規定：“用人單位由于生產經營需要，經與工會和勞動者協商后可以延長工作時間，一般每日不得超過一小時；因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過三小時，但是每月不得超過三十六小時。”

一直以來，我國對加班時間均有限制。早在1959年時，原勞動部《對企業單位工人職員在加班加點、事假、病假和停工期間工資待遇的意見》（勞動部[59]中勞薪字第07號）就規定，“各企業領導上注意加強生產的計劃性，組織有節奏的生產，并大力采取措施改善勞動組織，開展技術革新，作為完成和超額完成生產任務的手段，不要任意加班加點”。1982年4月，國務院發布《關于嚴格制止企業濫發加班加點工資的通知》（國發[1982]58號）指出，“要加強企業管理，組織好均衡生產，注意職工的勞逸結合，保護職工身體健康，要糾正那種依靠加班加點來完成生產任務的做法”“各企業單位在正常情況下不得加班加點”。1994年2月，《國務院關于職工工作時間的規定》（國務院令第146號）頒布施行，該規定第六條規定，“任何單位和個人不得擅自延長職工工作時間。因特殊情況和緊急任務確需延長工作時間的，按照國家有關規定執行”。1995年1月1日《勞動法》施行后，對用人單位安排勞動者加班的具體工作時數進行了細化規定，一直沿用至今。

前文提到的“標準工作時間”，是指用人單位的正常工作時間為每天不超過8小時、每周不超過40小時、每周至少休息1天的工作時間制度。《勞動法》第三十六條規定，“國家實行勞動者每日工作時間不超過8小時、平均每周工作時間不超過44小時的工時制度”。《國務院關于職工工作時間的規定》（1995年3月25日修改）第三條規定，“職工每日工作8小時、每周工作40小時”。據此，標準工作時間制度下的勞動者每周工作時間為40小時，后者“40小時”覆蓋了前者“44小時”。

除上述一般規定外，法律對加班時間還有特殊規定，如《勞動法》第四十二條規定：“有下列情形之一的，延長工作時間不受本法第四十一條的限制：（一）發生自然災害、事故或者因其他原因，威脅勞動者生命健康和財產安全，需要緊急處理的；（二）生產設備、交通運輸線路、公共設施發生故障，影響生產和公眾利益，必須及時搶修的；（三）法律、行政法規規定的其他情形。”

值得一提的是，我國現行的工時制度有三種，即標準工時制、綜合計算工時制、不定時工時制，其中標準工時制運用得最為廣泛。因工作性質或者生產特點的限制，不能實行標準工時制的用人單位，可以實行綜合計算工時制或不定時工時制，本文將重點分析標準工時制度中的加班問題。

以勞動者自愿為前提

正常工作時間以外的時間，屬于勞動者的個人休息時間，由勞動者自行支配。在勞動關系管理中，休息權是法律賦予勞動者的合法權利。

所謂休息，《現代漢語詞典（第7版）》的解釋是“暫時停止工作、學習或活動，以消除疲勞、恢復體力和腦力。”所謂休息權，《法學詞典》的定義是，“公民的基本權利之一。勞動者為保護身體健康和提高勞動效率而休息和休養的權利。其目的是保證勞動者的疲勞得以解除，體力和精神得以恢復和發展；保證勞動者有條件進行業余進修，不斷提高自己的業務水平和文化水平；保證勞動者有一定的時間料理家庭和個人的事務，豐富自己的家庭生活”。休息權與勞動權密不可分，二者具有內在的關聯性。有勞動權就必須有休息權，休息權是勞動權的派生形態，休息權可以保障勞動權的存在和有效延伸，休息權可以使勞動權得到進一步的發展，是實現勞動權的必要條件和補充。

如前所述，法律賦予了用人單位可以根據生產經營需要安排勞動者加班的權利，但是法律同樣也規制了安排勞動者加班必須以勞動者自愿為前提，用人單位不得強迫或變相強迫勞動者加班。用人單位違反法律規定強迫勞動者加班的，需承擔相應的法律責任。

《勞動合同法》第三十一條規定，“用人單位應當嚴格執行勞動定額標準，不得強迫或者變相強迫勞動者加班”。《勞動法》第四十一條規定，“用人單位由于生產經營需要，經與工會和勞動者協商后可以延長工作時間”。第四十三條規定，“用人單位不得違反本法規定延長勞動者的工作時間”。第九十條規定，“用人單位違反本法規定，延長勞動者工作時間的，由勞動行政部門給予警告，責令改正，并可以處以罰款。”《工會法》第二十二條第三項規定，用人單位違反法律法規規定，隨意延長勞動者工作時間，侵犯勞動者合法權益，工會有權要求用人單位采取措施予以改正。

需要注意的是，法律還規定了用人單位不得安排“特殊勞動者”加班，如《勞動法》第六十一條規定，“對懷孕7個月以上的女職工，不得安排其延長工作時間”；第六十三條規定，“不得安排女職工在哺乳未滿一周歲的嬰兒期間……延長工作時間和夜班勞動”。《女職工勞動保護特別規定》第六條第二款規定，“對懷孕7個月以上的女職工，用人單位不得延長勞動時間……并應當在勞動時間內安排一定的休息時間”；第九條第一款規定，“對哺乳未滿1周歲嬰兒的女職工，用人單位不得延長勞動時間”。

加班需安排補休或計發加班費

加班不是勞動者的法定義務，更不是無償的，用人單位安排勞動者加班時，需安排補休或者依法支付加班費。《勞動合同法》第三十一條規定，“用人單位安排加班的，應當按照國家有關規定向勞動者支付加班費”。《勞動法》第四十四條規定：“有下列情形之一的，用人單位應當按照下列標準支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬：（一）安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬；（二）休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬；（三）法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。”對于加班費，《工資支付暫行規定》也作了相同的規定。

其一，安排休息日加班的，用人單位可以安排補休，也可以計發加班費，即“二選一”，至于是選擇安排補休還是選擇支付加班費，用人單位可以自主決定，也可以與勞動者協商后確定，法律沒有強制規定。需要說明的是，休息日并非一定是周六、周日，《國務院關于職工工作時間的規定》第七條規定，“國家機關、事業單位實行統一的工作時間，星期六和星期日為周休息日。企業和不能實行前款規定的統一工作時間的事業單位，可以根據實際情況靈活安排周休息日”。

其二，安排工作日加點和法定休假日加班的，則不得安排補休，只能計發加班費。前者是指正常工作日每日8小時以外的工作時間，后者是指國家規定全體公民放假的節日。《全國年節及紀念日放假辦法》第二條規定：“全體公民放假的節日：（一）新年，放假1天（1月1日）；（二）春節，放假3天（農歷正月初一、初二、初三）；（三）清明節，放假1天（農歷清明當日）；（四）勞動節，放假1天（5月1日）；（五）端午節，放假1天（農歷端午當日）；（六）中秋節，放假1天（農歷中秋當日）；（七）國慶節，放假3天（10月1日、2日、3日）。”

其三，安排法定休假日加班的，用人單位所支付的3倍加班費，不包含法定休假日本身的工資，《勞動法》第五十一條規定，“勞動者在法定休假日和婚喪假期間以及依法參加社會活動期間，用人單位應當依法支付工資。”可見，3倍加班費和法定休假日工資并不沖突，二者兼得，用人單位應依法支付。

加班費的計算基數

根據《勞動法》第四十四條之規定，加班費的計算基數應當是“勞動者正常工作時間工資”。筆者認為，應作如下理解和把握：

其一，有約定的按約定標準執行。法律準許用人單位與勞動者就加班費計算基數進行約定，充分體現意思自治原則，但是，雙方所約定的計算基數不得低于當地最低工資標準。約定加班費計算基數一般采用書面形式，可以在勞動合同中約定，也可以采用如定薪單、規章制度等文件中約定。需要注意的是，如果用人單位將勞動者的工資項目拆分為基本工資、崗位工資、職務工資等，則應以各項工資的總和作為基數計發加班費，不能以某一項或若干項作為計算基數。

其二，沒有約定或約定不明確的，一般以實際工資作為加班費的計算基數。實際工資是指用人單位直接支付給勞動者的基本工資、崗位工資、獎金等，原則上不包括超過一個工資支付周期的獎金、高溫津貼等各類津貼、房補餐補等各類補貼，等等。

其三，福利工資算不算“正常工作時間工資”？根據國家統計局《關于工資總額組成的規定》的規定，獎金、津貼、補貼等福利工資都屬于工資的范圍，但沒有規定福利工資屬于“正常工作時間工資”。在實踐中，有些單位把福利工資作為計算加班費的工資基數，有些單位則反之。對此，我國各地區的要求也不盡相同，比如，廣東省高院、省勞動仲裁委《關于適用〈勞動爭議調解仲裁法〉〈勞動合同法〉若干問題的指導意見》（粵高法發[2008]13號）第二十八條規定：“勞動者加班工資計算基數為正常工作時間工資。用人單位與勞動者約定獎金、津貼、補貼等項目不屬于正常工作時間工資的，從其約定。但約定的正常工作時間工資低于當地最低工資標準的除外。”

加班費追訴的時效

在現實社會中，有一部分用人單位安排勞動者加班，但不支付或者不足額支付加班費，這就侵害了勞動者的合法權益。當用人單位未支付或未足額支付加班費時，勞動者可以依法進行維權，要求用人單位補發。但是，在各地勞動仲裁和司法實踐中，勞動者追訴加班費的時效期一般為兩年，超過兩年的，法律不再保護，一般難以獲得支持。

《勞動保障監察條例》第二十條第一款規定，“違反勞動保障法律、法規或者規章的行為在2年內未被勞動保障行政部門發現，也未被舉報、投訴的，勞動保障行政部門不再查處”。《工資支付暫行規定》第六條第三款規定，“用人單位必須書面記錄支付勞動者工資的數額、時間、領取者的姓名以及簽字，并保存兩年以上備查”。

其一，法律法規并沒有規定追訴加班費只能追兩年，超過兩年也是可以追訴的，但是，用人單位對兩年內的勞動者考勤和工資支付情況負有嚴格的證明責任，若舉證不能，則需承擔不利后果。對于超過兩年的加班費追訴，用人單位則不再負有嚴格的證明責任。也就是說，超過兩年的考勤記錄和工資支付記錄，用人單位可以銷毀，不再保存。勞動者若要追訴超過兩年的加班費，則對加班事實負有舉證義務，若舉證不能，則一般不予支持。

其二，勞動仲裁時效為一年，《勞動爭議調解仲裁法》第二十七條第一款規定：“勞動爭議申請仲裁的時效期為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。”

作者 深圳華創印刷有限公司 人力資源總監