在政策與規范之間:論黑惡勢力犯罪“保護傘”的懲治路徑

魏瀚申，丁友勤

(中南財經政法大學刑事司法學院，武漢430073)

黨中央、國務院于2018 年1 月印發了《關于開展掃黑除惡專項斗爭的通知》(以下簡稱《通知》)，彰顯出國家打擊黑惡勢力犯罪的強大力度與堅定決心。但司法實務部門在掃黑除惡斗爭中仍面臨諸多難題，尤其體現在偵辦國家工作人員包庇、縱容黑社會性質組織犯罪案件中。這類案件中的犯罪人員往往處于領導地位，具有一定實權，容易接近政策中心，可以通過各種方式干預、影響辦案。并且涉案人員社會關系網絡復雜，即使在與外界隔離的環境下，也可以利用這些關系裹挾辦案人員。

上述問題分布在立案、偵查、起訴等各個環節，表現出打擊“保護傘”的程序障礙。在實體法的視野下，值得審視的是司法機關如何認定及其是否準確認定“保護傘”的問題。首先，實體法的認定是程序法開展的前提要件之一，實體法認定的錯誤或者偏差，都會減損司法活動的實體正義，而司法程序就會淪為維護實體錯誤的工具。其次，實體法認定中，有人為降低或拔高認定標準的可能性。一方面，雖然中央一再強調“防止為片面追求打擊成效而下達辦理黑惡勢力犯罪案件的指標”，但地方為追求績效下達指標的現象偶有發生［1］;另一方面，司法實務面對打擊“保護傘”的過程中存在的諸多障礙，也難以確保辦案的精準性。最后，黨中央一再強調“掃黑除惡”的開展，必須嚴格立法辦案，善用法治提升質效［2］，因此“保護傘”認定標準的人為降低或者拔高，都意味著司法實踐對刑事政策與刑法規范的演繹圖景與法治國家的理念背道而馳。有鑒于此，有必要從刑事政策與刑法規范相結合的視角，研究“保護傘”懲治的路徑。

一、懲治“保護傘”刑事政策的考量

“保護傘”特指黑惡勢力的“保護傘”，它雖然不是黑惡勢力犯罪成立的必要條件，但卻是黑惡勢力犯罪滋生蔓延的重要條件。在掃黑除惡的斗爭中，為了有效打擊黑惡勢力犯罪，必須將破除“保護傘”作為一個必不可少的內容。

(一)“保護傘”與黑惡勢力犯罪具有天然聯系性

黑惡勢力犯罪在很多時候都與“保護傘”有密切關聯。惡勢力在達到一定規模后，為了擴大勢力范圍，通常會尋求“保護傘”的保護，以便于其實施犯罪活動，并逃避國家政權的打擊。司法實踐數據也表明，我國黑惡勢力犯罪形勢嚴峻的重要原因是“保護傘”的不法保護。總之，具備“保護傘”是當下大多數黑社會性質組織犯罪得以生成發展的關鍵條件。

(二)“保護傘”破壞國家機關正常管理秩序

古語云:“天下難治，人皆以為民難治也;不知難治者，非民也，官也。”吏治自古以來一直是國家治理與社會治理中的難點與重點。“保護傘”作為國家工作人員，除少數在關鍵領導崗位外，主要集中于各部門內部。公安、檢察、法院等司法機關的工作人員由于其特殊的身份和職權，容易受到黑惡勢力圍獵，從而淪落為黑“保護傘”。當部分國家工作人員“黑化”，國家機關正常管理秩序也不可避免會異化，久而久之，也會影響其正常工作的展開。而且隨著司法職業化、專門性的加強，現代司法越來越強調相互分工、協同配合的工作流程。因此，“保護傘”對國家內部管理秩序的破壞性，會隨著“保護傘”身份、職務的特殊性，而延伸到對正常司法工作的阻礙。從這個層面來看，“保護傘”對國家機關正常管理秩序的破壞表現為雙重性:一方面是國家機關對國家機關工作人員的管理秩序，另一方面是由國家機關工作人員延伸而來的職務運行狀態。

(三)“保護傘”破壞國家基層政權組織

隨著我國農村地區大規模城鎮化建設的進行，在促進當地社會生產生活方式發展的同時，也附隨黑惡勢力潛入當地的社會生活組織的可能。黑惡勢力為了掌握當地尚未開發或者具有極大開發潛力的合法產業或者賭博等非法產業，也極易與“保護傘”勾結。最典型的表現是“村霸”、宗族勢力橫行鄉里，而基層國家工作人員甘愿充當其“保護傘”。在部分農村建設的過程中，“村霸”開設賭場、霸占資源，更有甚者操縱選舉。如江西省某市原人大代表，糾結多名同族兄弟以及社會閑散人員組成犯罪團伙，稱霸一方，甚至利用勢力和影響，威脅當地黨委政府工作人員，干擾基層組織選舉［3］。

二、懲治“保護傘”刑事政策的解讀

黨的十八屆三中全會審議通過了《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》，提出“全面深化改革的總目標是完善和發展中國特色社會主義制度，推進國家治理體系和治理能力現代化”。中央巡視組依據該決定圍繞健全反腐倡廉法規制度體系、完善懲治和預防腐敗等法律法規并推廣相關的制度試點。同時，《通知》強調掃黑除惡的專項斗爭必須做到“三結合”與“五堅持”，在此基礎上，掃黑除惡的專項斗爭較之于打黑除惡的斗爭有了新的進步。

打黑除惡的斗爭雖然也取得了卓越的成效，但仍然存在綜合治理能力薄弱、重城市輕農村、打黑擴大化的問題［4］。因此，有學者總結了“打”升級為“掃”的科學決定建立在全面實現鄉村振興戰略、打擊黑惡勢力隱身外衣、實現全面依法治國等多方面目標基礎上。［5］鄉村振興戰略的全面實現離不開對基層鄉村惡霸的打擊，以此才能恢復基層政權組織的控制力，才能保證在基層政權組織的有力保障下，落實中央政策。黑惡勢力隱身外衣在專項斗爭中既包括高層“老虎”，也包括基層“蒼蠅”，在本文統稱為黑惡勢力犯罪的“保護傘”。

從打黑除惡到掃黑除惡，是點對點打擊到點面結合，以面為主的清掃的發展［5］。正如筆者在上文所述，“保護傘”與黑惡勢力犯罪天然具有聯系性、“保護傘”對國家機關正常管理秩序及國家基層政權組織具有破壞性。有鑒于此，黑惡勢力犯罪的“保護傘”也自然成為掃黑除惡專項斗爭中的重點打擊對象。

同時，黑惡勢力犯罪為了獲得“保護傘”的庇護，普遍存在向“保護傘”輸送利益的情況，“保護傘”對黑惡勢力犯罪活動的包庇、縱容天然與腐敗犯罪存在關聯性。并且，此種情況在司法機關已破獲的案件中屢見不鮮。比如2018 年3 月中紀委官網通報的惠州市公安局部分民警充當“保護傘”一案，原支隊長劉來發收受涉黑犯罪團伙骨干港幣150 萬元、人民幣85 萬元、美金9300 元以及大量貴重物品，意圖為其開脫罪行。同年4 月，湖北省紀委監委曝光的荊門市公安局原黨委委員、副局長鄒平利用職務便利及影響關照涉黑涉惡人員并收受“感謝費”一案中，鄒平多次接受郭華其他請托事項，為其幫忙，收受巨額“感謝費”［6］。有鑒于此，精準界定“保護傘”不僅有利于推動“掃黑除惡”專項斗爭的開展，精準落實除惡務盡的刑事政策，而且有利于與“打虎拍蠅”的反腐敗政策形成合力，有效打擊腐敗犯罪。

三、懲治“保護傘”刑事政策司法化及其風險

(一)懲治“保護傘”刑事政策的司法化

近代意義的刑事政策可追溯至歐洲啟蒙運動時期，“一方面，刑事政策是國家的政治意志與訴求在刑事領域的體現;另一方面，刑事政策本身又往往作為國家謀求特定政治秩序的策略性手段而被運用”［7］。在刑事古典學派之父——貝卡利亞系統論述犯罪與刑罰關系之前，封建刑罰往往恣意、殘忍，刑罰也呈現出非系統化、非目的性的特征。近代意義刑事政策的出現使人們關心刑罰的運用及國家的政策訴求，而晚近的刑事政策由“李斯特鴻溝”到“羅克辛貫通”的發展，使理論界與實務界開始充分發掘刑法與刑事政策的內在意旨。

掃黑除惡的專項斗爭體現出刑法的刑事政策化，理論界普遍認為，刑法的刑事政策化包括刑事立法的刑事政策化與刑事司法的刑事政策化兩個方面［8］。還有學者總結了刑法的刑事政策化在于實現刑事政策對刑法的評價、指引、導向等功能［9］。綜合來說，筆者認為，刑法的刑事政策化具有刑事立法的評價、指引與刑事司法的導向兩個側面。而掃黑除惡專項斗爭中對“保護傘”的打擊，則是刑事政策的司法導向功能的體現。

“刑事政策司法化對于刑事司法任務和刑事司法運行機理具有較強的導向性，科學合理的刑事政策，可以促使犯罪治理形成多元化的格局，并可以整合與優化刑事司法的資源分配。”［10］一方面，刑事政策的制定、實施，可以明確刑事司法任務，強化刑事司法活動目標;另一方面，刑事政策的制定、實施，可以實現刑事司法資源的合理分配。

掃黑除惡的專項斗爭是點面結合，以面為主的清掃，［5］鑒于“保護傘”的社會危害性及犯罪關聯性，其在專項斗爭中的地位不言而喻。國家司法資源具有一定的限度，對刑事司法資源的合理分配，有益于國家治理目標的實現。

(二)刑事政策司法化具有潛在風險

刑事政策的司法化體現出刑事政策對刑事司法的介入，同時彰顯了在治理犯罪中國家機器的強大話語權。但社會的發展也呈現多元的面向，國家集中治理犯罪既是國家權力符號的“烙印”，也面臨著權力符號下國家與個人的交互式體驗的不足與國家機器運轉的“產能模式”失效的風險［9］。也就是說，我們既要回應刑事政策所反映的國家意志訴求，也應在同一層面下，把握其宏觀的價值目標與社會實踐語境的契合性，預防國家治理模式的失范與失效。

在連通國家宏觀價值構建與具體實踐樣態的中間管道層面上，應當注意到刑事政策適用與刑法規范適用之間的邊界。在刑法與刑事政策的關系上，羅克辛已經突破了李斯特設定的鴻溝，使刑事政策進入刑法教義學的領域［11］。但在司法運用的層面上，兩者自身的話語體系仍具有本質的區別。刑事政策本質上是政治的產物，具有功利屬性，在國家治理的目標設定下，天然具有擴張的傾向。盡管統治階級的意志對法具有決定性，但是刑法本身具有自身的獨立品格，本質上是對一種“在自然和社會進程中所存在著的某種程度的一致性、連續性和確定性”［12］219的強調。因此，刑事政策本身在國家意志的指向下，具有變化的可能性，而刑法規范則是一種連續可適用性的狀態。實際上，理論界已經有論者主張借鑒我國恐怖主義犯罪法定刑的設置，提高我國黑社會性質組織犯罪的法定刑，［13］然而這種觀點實質上混同了兩者的社會危害性，不僅難以實現罪刑均衡，也有突破刑法與刑事政策藩籬的嫌疑。

“保護傘”是一個具有政治意義的社會概念，本身不是刑法規范中的專有名詞。是因為司法解釋中將“保護傘”擬制為黑社會性質組織犯罪的必要特征，從而具有在刑法評價視野下廣泛討論的必要性。廣義上的“保護傘”是指“指國家工作人員包庇縱容黑社會性質組織的犯罪行為，為其提供各種便利或非法保護，或者國家工作人員組織、領導、參與黑社會性質組織，沆瀣一氣，共同實施犯罪的情況”［14］。與此相對，狹義上的“保護傘”是指國家工作人員包庇或者縱容黑社會性質組織，為其生存與發展提供保護與便利的情況。上述劃分是以“保護傘”實施的具體犯罪為依據進行的規范意義上的劃分。

對“保護傘”的界定，除了法律規范意義上的劃分外，還需考量“保護傘”在打擊黑惡勢力犯罪的刑事政策中的地位與作用。“保護傘”犯罪不僅包括包庇、縱容黑社會性質組織罪，還包括其他職務犯罪。因此，在界定“保護傘”時，還需要考慮國家政策對打擊犯罪活動的評估、考量。概言之，界定“保護傘”要綜合考慮“保護傘”的作用，從行為人的行為與黑惡勢力犯罪生存的內在關系中準確把握“保護傘”，不擴大其范圍，也不縮小其邊界。

四、懲治“保護傘”刑事政策法治化之提倡

(一)刑事政策法治化的提出及其契合性論證

1.刑事政策的法治化之內涵

刑法的刑事政策化與刑事政策的法治化是現代刑事法治的兩大思潮，兩者既有交匯，也有碰撞，但都立足于法治國家建設視野下刑法與刑事政策的關系的構建。刑事政策的法治化具有兩個內涵:第一，立法層面刑事政策的刑法化;第二，適用層面刑事政策的刑法化。前者指刑事政策的訴求只有經過立法程序才能被判定為在法律系統之內，后者指刑事政策需通過法定機關法定程序執行、實施［7］。

具體來說，在立法層面，刑事政策的法治化意味著，“國家制定、執行刑事政策的行為符合法治原則和民主原則”［15］。也就是說，原則上只有經過法定程序的刑事政策價值，法律系統才予以體現與反映。因此，罪刑法定原則也不可避免地成為刑事法律系統識別政策意志的界限。而在適用層面，刑事政策的法治化意味著國家制定、實施刑事政策機關的法定化與規范化［13］。法定化意味制定、實施機關的正當性地位及專門化，即具有法定的職權。規范化是現代法治國家、法治政府構建過程必不可少的環節，表現為“依法辦案”，具體表現為刑事政策的執行機關嚴格依照法律、法規行使法定職權，任何單位、個人不能干預，同時為保障行為的合理性，執行機關及其工作人員依法承擔行使職權所產生的法律責任。在我國當前機關設置下，主要的刑事政策執行機關指的是公安司法機關。

2.懲治“保護傘”刑事政策法治化之宣諭

我國經歷了從打黑除惡到掃黑除惡的刑事政策轉變，這一政策轉變的實踐語境是我國社會結構及組織系統的轉變。在過去數十年，我國經歷了由農業社會向工業社會邁進，工業社會向現代社會發展的過程。農業社會向工業社會的發展，呈現出一種支配與被支配、決定與被決定的圖景，從農業社會發展而來的工業社會在突破封閉的地域化邊界后又演繹出了工業社會中的個人單元邊界。而新的生產方式的出現又消融這種邊界［16］。黑惡勢力犯罪本質上是一種社會問題，與社會的結構模式密切相關，因此，黑惡勢力犯罪呈現出了隱蔽化、組織化的模式，而在基層治理單元下也離不開鄉霸、村霸等“標簽”。

與此同時，我國開啟了社會主義法治國家的建設道路，盡管社會結構及組織系統發生了變化，社會價值理念有多元化的趨勢，但法治理念一直是國家層面的核心理念。比如黨中央作出的全面推進依法治國的決定，就是從戰略層面要求建設中國特色社會主義法治體系，建設社會主義法治國家。因此，法治理念、法治思維也是掃黑除惡的應有之義，掃黑除惡的開展也應在法治框架下進行。

法治思維強調法律規范、法律精神的自主性運用，換言之，立法者、司法者、守法者將法律規定、法律原理作為思考、分析、解決社會問題的首要工具。但與單純的法律工具主義不同的是，法治思維強調法律邏輯的內生性，即法律邏輯的思考方式同人們邏輯進路的一致性，在方法論的展開上也自主依循法律演繹的路徑。

而刑事政策的法治化較之于刑法的刑事政策化，更加契合這種法治思維。刑法的刑事政策化在刑法的邏輯體系中，增加了“合目的性”的成分，在這個體系語境下，邏輯性以服務于或者滿足于合目的性為最低要求。而刑事政策的法治化強調刑法體系的反作用，并且刑事政策基于刑法的反作用，也兼具方法論與實體性兩重范疇［7］。正如筆者在上文所述，刑法的刑事政策化在強調“合目的性”的同時，兼具刑事政策的功利性，具有走偏的風險。而隨著我國社會主義法治國家建設進程的深入，法律作為“國之重器”的地位愈加凸顯，即刑法的品格也愈加彰顯。在這種國家深化改革的宏觀歷史敘事的背景下，出于刑事政策本身的規范化、體系化思考，我們也更應強調刑事政策的法治化。

(二)懲治“保護傘”刑事政策法治化的原則

在掃黑除惡專項斗爭開展的過程中，雖然“保護傘”不是成立黑惡勢力犯罪的法定要件，但考慮到其對黑惡勢力犯罪的實質影響及其社會危害，也應將其作為掃黑重點。因此，對“保護傘”的懲治若堅持刑法的刑事政策化的路徑，雖然有優化司法資源的裨益，但是仍有實踐走偏或者擴大的風險。刑事政策的刑法化或者說刑事政策的法治化，有利于使“保護傘”的懲治走出功利主義的影響，也更加符合我國當前法治國家建設的背景。對此，筆者認為具體應從以下幾個方面著手:

首先，限制合目的性的因素，堅守理性原則。“在現代刑事政策的政策目標體系中，有效性是刑事政策的內在沖動和目的追求，合理性則構成對有效性的正當限制和價值判斷。”［13］刑事政策的合目的性追求可追溯至政治層面設定的社會治理目標，過分追逐合目的性，會導致刑事政策過分狂熱，進而導致與法律體系決裂的嫌疑。而合理性則是對有效性的限制，刑法的合理性集中表現為對罪刑法定原則的堅守。申言之，實現罪刑法定原則的監督功能，將有效保障刑事政策同法治國家道路的契合，而罪刑法定原則的監督功能仍然沒有超出李斯特評價的視野。具言之，堅持刑法條文的文義解釋，將“保護傘”的認定限制在法律條文涵攝的范圍內，在一定程度上可以限縮刑法的目的性解釋。換言之，應當嚴格劃分“保護傘”的認定與“保護傘”懲治的屬性，刑事政策的目的不得逾越罪刑法定原則的限度，干預司法機關的獨立判斷。

其次，堅持刑事政策手段的法治化。正如實體正義與程序正義之間的關系一樣，“司法本身是個事實證明和法律選擇的過程，因此程序主持人(司法官)嚴守程序和保持公正立場是這一過程獲得充分審究和剔除偏見的基本前提”［17］34。也就是說，刑事政策手段的正當性是刑事政策最終評價的保障，應結合司法過程進行論證，而不能單獨通過刑事政策的目的性本身進行判斷。在懲治“保護傘”的過程中，面對立案難、查處難、辦案難等實踐難題，執法人員應堅持手段正當，不能突破程序底線。

最后，貫徹落實寬嚴相濟的刑事政策，實現罪刑相均衡。對“保護傘”的刑事制裁應堅持罪責刑相適應原則，貫徹落實寬嚴相濟的刑事政策。換言之，對包庇、縱容黑社會性質組織的“保護傘”進行從嚴打擊的同時，也要考慮《通知》中關于從寬處理的規定，以及依法適用刑法規定的其他從寬情節。

(三)刑事政策法治化之司法銜接

“保護傘”懲治包括“保護傘”認定與“保護傘”打擊兩個環節，而“保護傘”的認定是連接刑法與刑事政策的關鍵環節。只有在“保護傘”認定環節堅持刑事政策的法治化，才能將刑事政策背離法治道路的風險降到最低。具體來說，在“保護傘”的認定上應當堅持罪刑法定原則，避免司法機關在刑事政策合目的性因素的影響下，不當擴大或者縮小打擊范圍。鑒于篇幅有限，本文僅從“保護傘”的主體、行為兩方面特征如何把握，以及如何具體認定“保護傘”職務犯罪的一些疑難情形進行探討。

1.“保護傘”的主體認定

理論界與實務界關于“保護傘”的概念并未形成一致，理論界認為，“保護傘”不僅包括廣義的“保護傘”概念，還包括狹義的“保護傘”概念。此外，有觀點認為，“所謂黑惡勢力的‘保護傘’，它是一個形象化的比喻，是指支持、縱容、包庇黑惡勢力的滋長、蔓延、擴大并逃避法律懲處的國家機關工作人員。”［18］鑒于理論界對“保護傘”概念聚訟，有必要厘清其相關特征，以更好的實現對“保護傘”的認定，限縮司法實務不當擴大的風險。

(1)“保護傘”的主體不限于國家機關工作人員

理論界關于“保護傘”概念的主要分歧之一是，“保護傘”的范圍是否僅限于國家機關工作人員［12］。筆者認為，“保護傘”的主體不限于國家機關工作人員。首先，我國刑法第二百九十四條第五款第四項規定黑社會性質組織的特征時，明確用語是“國家工作人員”，而并非國家機關工作人員。將“保護傘”的主體限定在國家機關工作人員，實屬人為的不當限縮。

其次，“國家工作人員”與“國家機關工作人員”的范圍不同。根據《刑法》第九十三條第二款的規定，國家工作人員不僅包括國家機關工作人員，還包括國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員，以及這些單位委派到其他非國有單位團體中從事公務的人員。根據刑法規定的黑社會性質組織犯罪的規范目的以及黑社會性質組織犯罪等黑惡勢力犯罪的發展過程，并非只有國家機關工作人員具有能力為黑惡勢力犯罪提供保護。

最后，在法律規制層面，貪污罪以國家工作人員為規制主體，是出于更好保護國家財物，避免公共財物流失的目的，而黑惡勢力犯罪中的“保護傘”主體從比較法的層面上來看，也不應局限為國家機關工作人員。

(2)包庇、縱容黑社會性質組織罪的主體只限于國家機關工作人員

包庇、縱容黑社會性質組織罪是“保護傘”職務犯罪的主要類型之一，根據我國刑法第二百九十四條第三款的明確規定，構成包庇、縱容黑社會性質組織罪的主體只能為國家機關工作人員，即在國家機關中從事公務的人員，而其他主體不能構成本罪。在實踐中其主體主要有:①黨政機關領導干部和高層政府官員;②司法機關領導或干警;③海關、工商、稅務等行政執法機關的工作人員;④金融、土地、財政等經濟管理部門的工作人員［13］。

(3)包庇、縱容黑社會性質組織罪的主體不能是該組織人員

實踐中存在國家機關工作人員不僅實施了《刑法》第二百九十四條第一款規定的犯罪，而且實施了包庇黑社會性質組織犯罪的情形。當國家機關工作人員與黑社會性質組織構成共同犯罪時，如果只是共同犯罪中的從犯或起主要作用的犯罪分子，對其包庇行為應按包庇、縱容黑社會組織罪定罪量刑，并與其在黑社會性質組織中共同實施的其他犯罪數罪并罰;當國家機關工作人員為黑社會性質組織的組織者時，其對黑社會性質組織按照組織意志所犯的全部罪刑承擔刑事責任，對其包庇、放縱黑社會性質組織犯罪的行為因不具有期待可能性，所以不應將其視為“保護傘”，也不能以包庇、縱容黑社會性質組織罪定罪量刑。

對于黑社會性質組織成員取得國家機關工作人員身份的情形，筆者認為雖然黑社會性質組織成員取得國家機關工作人員身份，并且為黑社會性質組織進行犯罪活動提供了幫助，符合了包庇、縱容黑社會性質組織罪的構成要件。但該罪侵犯的法益是國家機關活動的公正性、合法性，以及公民對國家機關工作人員的信賴感，其處罰的前提是國家機關工作人員相對獨立于黑惡勢力犯罪。這與“保護傘”的特征具有一致性，即“保護傘”對于犯罪者而言，是犯罪者為了保護自身而通過各種途徑取得的外在的庇護。當犯罪者取得“保護傘”能力進行自我保護時，同國家機關工作人員取得黑社會性質組織的首要分子身份的情形一致，都屬于自己保護自己，不具有期待可能性，應按其在黑社會性質組織中所犯罪行進行定罪量刑。

2.“保護傘”的行為認定

(1)包庇、縱容黑社會性質組織罪的“包庇”不限于職務行為

《刑法》對第二百九十四條中包庇、縱容黑社會性質組織罪的“包庇”行為樣態沒有做任何限定，而對第三百一十條窩藏、包庇罪中包庇的行為樣態進行了限定。從比較解釋的角度來看，這是由于包庇、縱容黑社會性質組織罪主體較一般主體的復雜性、重要性，因此，若對其行為方式進行限定的話，則必然會縮小國家懲治此類犯罪的力度。

同時這也與司法解釋的立場相一致，根據2018年1 月16 日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合發布實施的《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)第二十二條的規定:“《刑法》第二百九十四條第三款中規定的‘包庇’行為，不要求相關國家機關工作人員利用職務上的便利。利用職務上便利包庇黑社會性質組織的，酌情從重處罰。”我們可以看出，國家機關工作人員雖未利用職務上的便利，但通過影響力等方式對黑社會性質組織實施包庇的，也應當構成包庇黑社會性質組織罪。從這個層面上，也可以看出立法者對“包庇”行為方式不加限定的目的。

(2)包庇、縱容黑社會性質組織罪的“縱容”以主體具有相應職責為前提

包庇、縱容黑社會性質組織罪的“縱容”行為是否以國家機關工作人員擔負查禁黑社會性質組織及其實施的違法犯罪活動的職責為前提?理論界存在不同的看法。有學者認為，包庇、縱容黑社會性質組織罪的“縱容”行為并不要求國家機關工作人員利用職務之便實施。也有學者認為，縱容行為構成犯罪必須是行為人擔負一定的打擊黑社會性質組織違法犯罪活動的職責并且是沒有履行這種職責［19］360。筆者認為，包庇、縱容黑社會性質組織罪的“縱容”以主體具有相應職責為前提。

一方面，從文義解釋的角度來看，包庇、縱容黑社會性質組織罪的行為方式分為包庇、縱容兩種。正如筆者在前文所述，《指導意見》對“包庇”行為方式沒有加以限定，同理，如果對“縱容”行為沒有加以限定，也應當明確指出。另一方面，根據刑法中對不作為犯的規定，縱容型黑社會性質組織罪屬于典型的不作為犯罪，因此，要求國家機關工作人員具有相應的查禁責任而不履行。同時縱容型黑社會性質組織罪要求國家機關工作人員具有相應的查禁責任而不履行也避免了對國家機關工作人員的責任的不當擴大。

五、結語

當下，掃黑除惡運動中對“保護傘”的懲治遵循的是刑法的刑事政策化的路徑，雖然有優化司法資源運用的優點，但也存在攝取合目的性要素過多，不當擴大司法打擊的風險。而刑事政策的法治化則在一定程度上引入了合理性要素，以限制合目的性要素，從而避免出現刑事司法偏離法治軌道的情形。因此，可以在“保護傘”的懲治過程中引入刑事政策的法治化的路徑，在“保護傘”的認定方面應當以罪刑法定原則為明確限度，在“保護傘”打擊方面則需強調理性原則及手段的法治化，同時貫徹及寬嚴相濟的刑事政策。