退休后能否構成勞動關系芻議

武瑞冬　吳斌

摘要 伴隨著我國人口老齡化不斷加速，整體就業用工環境也發生了巨大變化，高強度體力等工作崗位需求極大下降，智力資源型崗位不斷增加。在這樣的用工背景下，生活實踐中出現了很多退休之后仍志愿進入崗位繼續奉獻的退休勞動者，可目前受制于我們相關立法機關對于該現實情況判斷的滯后性，退休后再就業人員這一巨大群體在其合法權益受到侵害時由于勞動關系認定的制約，引發了很多社會熱點爭議，造成了不良的社會影響。針對這一群體退休后合法權益保護問題，本文以鑫某物業訴某市人社局一案為例，提出合理意見，旨在探索符合勞動法立法原旨和退休后再就業群體利益保護兼顧的辦法，就退休后能否構成勞動關系問題，簡單芻議，厘清邏輯。

關鍵詞 勞動關系 退休 認定

中圖分類號：D922.5 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.02.028

一、就業人口結構變化帶來勞動關系認定難題

人口結構老齡化是不可阻擋的趨勢，比我們想象的還要迅速和嚴重。我國從上個世紀七十年代末開始提出計劃生育政策，在這個具有濃厚生育文化的國家里迅速執行一胎政策，以法律強制力保證政策執行，極大地改變了國人的生育文化，從一家好幾個孩子到只生一個好，我們非自然狀態下迅速改變了生育率，到如今我國即將成為世界上人口老齡化趨勢最為嚴峻的國家之一。數據統計，我國65歲及以上人口數目占總人口數目前已經達到十分之一，到本世紀中葉每三人之中就有一位銀發族。

與之產生了極大矛盾的是我國法定退體年齡基本仍然沿用解放初期的相關規定，《中華人民共和國勞動保險條例》在剛解放就頒布，當時據聯合國相關部門統計我國人均壽命還不到三十五歲，據我國人口學家統計大概在四十三歲左右，在這樣的人均壽命情況下，退休年齡男性規定為六十周歲，女干部五十五周歲，女工五十周歲，一些重工業危害人身健康的特殊崗位退休年齡只有四十五周歲無疑是相對合理的，符合當時社會經濟發展的節奏。世界各國均對勞動者最低就業年齡和最高就業年齡進行規范，但不能一成不變，要因勢利導及時調整，如今醫療衛生條件迅速改善，人均壽命迅速攀升，我們仍基本沿用此規定已經遠遠不符合社會實際，盡管國家頒布了延遲退休等政策，但還是遠遠不能與社會就業現狀相符。

新時代國家的整體用工環境極大改善，極度依賴青壯年的重體力工作崗位需求極大下降，智力資源型崗位不斷增加，在這樣的用工背景下，生活實踐中出現了很多退休之后仍志愿進入工作崗位繼續發揮余熱的退休勞動者，比如醫生教師等智力資源勞動者對于年齡其實十分不敏感，較為年長反而是其巨大的優勢。可受制于我們勞動法等相關法律立法對于該現實情況判斷的滯后性，退休后再次參加勞動就業人員這一巨大群體在其權益受到侵害時候由于勞動關系認定的制約，后續引發工傷認定難等民生熱點爭議，造成了不良的社會影響。

所有爭論的根源就在于是否可以認定退休后再就業工作人員與工作單位之間構成勞動合同關系而非勞務合同關系亦或是其他法律關系。厘清此法律關系，符合我國社會主義法治體系下勞動法對于勞動者合法利益最大化保護的立法原意，推動我們對于相關法律法規條文等含義射程的理解，解決實踐中多如牛毛的此類爭議，不僅有助于吸收寶貴的熟練人才回歸社會崗位，緩解今天勞動力市場人才緊缺的現狀，還有助于增強社會活力，減少紛爭，化解矛盾，順應勞動力市場的新需求，使退休后再就業人才在中國特色社會主義進入新時代的關鍵時期發光發熱。

二、勞動關系認定芻議

關注越來越頻發的退休后勞動關系認定爭議糾紛，回歸根本邏輯，我們發現根本癥結就是退休之后到底是否還可以認定成立勞動關系。在大陸法系國家，法官不可以造法，所有爭議認定必須從相關規范性文件中間找到依據，但令人感到遺憾的是《勞動法》《勞動合同法》等主要規范性文件并未明確其基本含義和認定規則。

在勞動法教科書中，為了方便教學，一般采取通說主要從“主體資格”“隸屬性”等主要幾個部分考察從而認定是否成立勞動關系。法律最大的問題在于滯后性，近幾年我國勞動力市場結構已經發生了根本性質的變化，人口年齡結構從正三角形趨向于橄欖形直到將來變為倒三角，勞動關系面貌與過去相比多元化，不易判斷，典型的就是銀發族再次進入勞動力市場，引發種種糾紛，對傳統的勞動關系認定產生了極大挑戰。我們勢必要重新審視退休后再就業人口現實狀況與勞動法勞動關系認定紙面法律之間的鴻溝，重新結合實際解釋我國勞動關系的實際認定標準，響應新時代發展之需求，及時調整從而解決越來越多發的銀發上班族勞動關系認定難的緊急現實需求。

筆者以鑫某物業訴某市人社局一案為例，試圖就退休后是否還能認定勞動關系給出愚見。原告鑫某物業公司訴被告某市人社局工傷行政確認一案，法律關系簡單，便于分析，可通過分析此案件得出此類情形是否可以構成勞動關系的結論，幫助我們理解學習勞動關系認定的方法原則和內在邏輯。

被告某市人社局在2014年5月作出工傷認定決定書，認定早已超過退休年齡的周某俠駕駛電瓶車上班途中，發生事故死亡屬于工傷。在周某俠認定為工傷后，其工作單位鑫某物業公司將承擔責任，鑫某公司不服，提起訴訟，最終法院駁回原告鑫某物業公司的訴請。仔細研讀行政判決書，分析案情，從這個典型案例我們就可以得出結論，探究退休后是否可以構成勞動關系。

在審判中，物業公司主要提出了以下理由：

1.周某俠超過法定退休年齡。

2.周某俠已經退休并再次就業后后，鑫某公司無義務為其辦理工傷保險。

3.法律規定超過法定退休年齡后不屬于工傷保險覆蓋范圍。

在最后判決中，法院直接根據《工傷保險條例》第十四條第（六）項規定，支持了某市人社局的就該案做出的工傷認定書，判決周某俠符合工傷認定條件。

最高法頒布的《超過法定退休年齡的務工農民因工傷亡能否認定工傷的答復》中指出用人單位聘用超過法定退休年齡的勞動者，依然適用《工傷保險條例》。所以本案中周某俠死亡后認定屬于工傷，符合法律規定?；貧w邏輯起點，我們發現此案件其實最大的爭議點在于周某俠此時年齡遠超法定退休年齡，是否可以認定構成勞動關系，在實務案例中若直接可以認定構成勞動關系，則其工傷認定就簡單易行基本沒有爭議，若認定構成勞動關系這個前置條件被否決，在認定是否構成工傷這個問題上反對聲音就會很多。

在針對退休后再就業人員認定是否構成勞動關系的一些庭審質證過程中，持否定觀點的一方通常高頻次援引最高法的《審理勞動爭議案件法律問題解釋（三）》，該解釋指出用人單位與雇傭的退休后再就業員工發生用工爭議，應按勞務關系而非勞動關系處理。周某俠在該案中最終認定為工傷，駁回了物業公司認為不構成勞動關系自然也就不應當認定為工傷的訴請，維護了其死亡之后家屬應享受的相關待遇，但是判決書中回避了一個重要問題，就是周某俠與鑫某物業公司之間是勞務關系還是勞動關系，司法實務部門在法律之外，創造性地出臺“不得以”的解決方案。

從周某俠家屬角度考慮此情形下已經最大程度維護了自己的合法權益，無需繼續糾纏于該前提條件，可越來越多類似案例的發生，要求我們面對該實際問題。在該案中法院直接跳過了是否構成勞動關系而直接對于訴請給予了回應，也可以看出法院對于此種情況的立場表態，智慧的回避了要回答是構成勞務關系還是勞動關系的難題，直接認定某種情況下屬于工傷，維護了受傷害者的權益，也最大程度上回避了法律爭議點。在當前立法情況下，此種判決是司法者對退休后再就業群體實現現實權益的最大維護和學術理論紛爭下努力巧妙得出的最優解。

日新月異的現實條件下，學術界和司法實務界對于勞動關系的認定，也是一個不斷自我修正的過程，盡力使得每一位勞動者都可以得到勞動法全面的保護，目前各國理論和實踐發展中關注的重點是老齡勞動者的歧視禁止問題，退休后勞動者不能和用人單位構成勞動關系這與勞動法全面保障勞動者合法權益的根本目的顯然南轅北轍，構成了對勞動者最大的歧視。筆者認為對勞動關系認定標準和范圍進行理性擴張是當務之急，簡化標準認定難度，增大標準射程有助于保護退休后再就業勞動者的合法權益。

三、結語

總結前文，我們十分遺憾的發現，在現行規范性法律文件的要求之下，我們仍舊不能直接從保護勞動者合法權益的角度出發，直接認定退休后勞動者可以與用人單位構成勞動關系，只能通過類似案件認定構成工傷等情形來維護退休后勞動者實際的權益，這是當下的無奈之舉。筆者相信學界會在此問題上逐步達成共識，有朝一日可以直接認定退休后再就業勞動者可以與用人單位構成勞動關系，從源頭起，一錘定音，定紛止爭。

伴隨著我國人口結構深度老齡化，就業人口結構模型將整體轉變為倒三角模型。近年來集中在此類勞動關系認定領域的案件激增，勞動法作為保護千萬勞動者根本利益的大法應及時回應社會變化和及時需求，對于勞動關系的認定作出正式的解釋，使得法院可以避免類似的曲線救國戰術，最大程度開門見山保護勞動者，在這樣的人口結構模型上建立和諧穩定的勞動關系事關國家社會穩定，長遠發展，要實現民族復興的偉大夢想，妥善解決好該問題是我們必須走好邁好的必經門檻。如前文所述，有保護才有發展，才能吸引大批老齡勞動者重新回到職場，解決用工不足的困境，也為每一個人將來可能面臨的退休后再就業工作困境排憂解難。通過每一位勞動者的共同努力，支撐起新時代中國勞動力市場的持久健康發展。