“違建必須拆”要兩面看
——城市違法建筑強制拆除的新議題

文/楊官鵬

一、城市“違建”拆除的新議題

改革開放以來，城鎮化進程不斷深化，“違建”拆除、排危搬遷等活動在城市中難以避免。隨著社會的進步，法治理念逐步深入人心，城市在處理違章建筑和房屋拆遷時愈發注重完善立法、規范程序與合理補償，類似暴力強拆引發激烈沖突的事件比過去明顯減少。例如，上海市在強制執行過程中，更加重視對被執行人的保護：嚴格來說，只要違法建筑事實認定無誤，執法機關權限與執法程序合法，就可以強制執行拆除。對于任何阻礙正常執法的人，包括老年人、婦女、兒童、殘疾人，都可以強制帶離現場并追究其阻礙執法的責任。根據《上海市拆除違法建筑若干規定》第二十二條、《關于進一步加強本市違法建筑治理工作的實施意見》等規定，強制帶離現場時建議提請公安機關予以協助。但考慮到阻礙執法者生命健康安全等因素，強制帶離現場時可能發生突發狀況，需采取必要的保障措施，例如急救人員現場待命等。

對于新時期的城市“違建”拆除活動，法律與司法解釋明確規定了行政機關在訴訟中的舉證責任，行政機關應更加注重強化訴訟意識、證據意識與責任意識。此外，行政機關、執法機關應愈發注重防范輿論風險，認識到正確引導輿論的重要性，必須切實履行強制執行前相關的通知、催告、聽取“違建”者以及周邊居民的意見等程序，拆除時全過程錄像，并邀請周邊居民以及居委會、物業等相關人員到場作證與監督等。

然而，由于違章建筑的性質與認定非常復雜，社會上關于違章建筑的糾紛頻繁出現。當違章建筑受到侵害時，是否可以要求侵害人承擔侵權責任？目前來看，中央與地方的立法對此并沒有明確規定。有觀點認為，國家保護合法財產權，對基于違法的民事行為產生的違章建筑不應當進行保護。然而，違章建筑只能且必須由法律授權的相關部門進行認定與處理，除此以外的任何單位或個人都沒有權限擅自拆除、侵占和損毀違章建筑。因此，認定建筑物是否“違法”或“違章”必須首先由法定機關實施嚴格、審慎的認定程序。此外，在被認定為“違建”或遭遇強制執行時，也應有完善的救濟途徑。然而，在實踐中，因為對違章建筑的性質問題即違章建筑的建造人對違章建筑擁有何種權利問題的認識模糊，法院在處理違章建筑損害索賠案件時，對于受到損害的違章建筑人有無起訴權、有無勝訴權等問題有不同的看法。[1]

二、“違建”的認定與司法審查

（一）“違建”的認定問題

有一種觀點認為，未取得建設工程規劃許可證、未按照建設工程規劃許可證要求進行建設或臨時建筑逾期的，均屬于“違建”。事實上，由于我國土地利用制度的復雜性，建筑被稱為違法建筑或違章建筑的原因也多種多樣：一些建筑未經規劃部門的批準或未在指定地點修建；一些建筑由于產權管理不到位等歷史或政策原因暫未取得產權證明；一些建筑未取得土地使用權，因而也無法取得建筑許可證；一些建筑擁有土地使用權但未取得建筑許可證而擅自建設；也有一些建筑是由于特殊原因暫未取得建筑許可，但預期有可能取得或即將取得。其中，部分建筑嚴重違反土地管理與城鄉規劃的規定，主觀惡意強烈，但不得不承認，在城鎮化進程中遺留了大量產權有爭議的建筑，如果一概將其認定為違法建筑并強制拆除，則勢必有失公允。

隨著近年來房價的不斷攀升，房產已成為普通民眾所能擁有的最大價值的財產物項與最重要的生產、生活資料。事關民眾的切身利益，行政機關應該依據保護公民私有財產權的憲法要求（憲法第十三條）與物權法的相關規定，本著對人民財產利益負責的態度，十分嚴謹、審慎地去處理“違建”的認定問題。

是否屬于“違建”，必須由法定的主體通過嚴格的認定程序進行依法判斷。在沒有由合法主體通過嚴格的程序判斷某建筑物或構建物屬于“違建”前，該建筑物或構建物仍然應當受到《憲法》與《物權法》等保護。

然而，在現實中，“一刀切”與“運動式”拆違活動并不鮮見。近兩年，全國各省市“拆違”風潮有愈發興盛之勢，如：2018年10月，南京市發布《關于加強違法建設治理若干問題的實施意見》（以下簡稱《南京市“違建”治理意見》），并提出2020年底全面完成所有“違建”的治理任務；2019年5月，北京市發布《關于立即處置在施違法建設的實施意見（試行）》；2016年4月，海南省下發了《關于深入推進六大專項整治加強生態環境保護的實施意見》，提出實施整治違法建筑專項行動，加大打擊違法建筑的工作力度等。不得不承認，以上這些近似于“運動式”的“違建”整治活動，在處理“違建”的一些實際問題上起到了一定的督促與指導作用。然而，“違建”問題的解決并不能僅僅依靠一紙文件，而首先應以憲法與法律為依據。“政策性”與“運動式”的“違建”治理活動往往過于強調實現整治的結果而弱化了“違建”的事實認定與合法權益的保障，還容易帶來一系列的經濟問題與社會問題。一些地方為發展土地財政，圈地造樓，跟風拆違，將過去招商引資形成的工廠與城郊農家樂飯店等作為“違建”拆除，從而引發失業問題與治安問題。一些地方為響應“違建”整治，一紙政令將過去多年默許的“小產權房”全部拆除，似乎有“不教而誅”“過河拆橋”之嫌。

在實然層面，只要違法建筑事實認定無誤，執法機關權限與執法程序合法，即可以強制執行拆除。對此，有學者指出：“什么是‘違建’，概念和標準不清，不考慮歷史背景，將‘違建’范圍擴大化……各種法律法規沖突、矛盾、交叉和不透明，朝令夕改。而這次拆違，只要與一項文件規定不符，只要有一個有關部門沒有審批，均屬‘違建’，而且一刀切凡違必拆，使勢態擴大化。”[2]有學者批評：“由部門合力和地方擴大化的‘一刀切’拆違，對中央的穩就業、穩收入、穩消費和穩經濟造成了嚴重的影響。”[3]在黨和國家貫徹實施依法治國理念的背景下，政策性文件相對于法律條文而言，往往缺乏實施依據的準確性，且變動性較強。近年來，中央與地方已就“違建”問題出臺了多項條例法規、政策性文件、意見、規范性文件等，最高人民法院也出臺了多條針對地方法院審理相關案件時的請示的司法解釋。然而，近年來相關立法屢次修訂或更改，導致前后政令不一，“法無定法”的情況時有發生，地方政府與司法機關在處理相關問題時，也往往無所適從，這導致政府與司法機關的公信力受到了一定的影響。

(二)司法審查的動向及問題

近日，在“李某訴濟南市人民政府行政賠償案”（以下稱“李某訴濟南市政府案”）中，法院判決無證房屋被強制拆除也可獲得行政賠償。1判決的主要理由在于，許多無證房屋是在特殊的歷史、文化、習慣背景下產生的，由于農村建房長期管理較松，產權管理不到位，此類無證房屋并不直接等同于違章建筑。此案的重要意義在于，對待此類房屋的拆除應當綜合考量房屋來源、房屋建設的時間和動機、使用情況、居住利益、當時的立法狀況等因素，從而確定是否賠償，并督促行政機關不斷完善對無證房屋補償安置的具體規定。

“李某訴濟南市政府案”的另一重要意義是司法機關擺脫了過去回避實質審查的消極態勢，主動行使對于“違建”認定的審查權，這既有利于實現對一些地方政府過分追求“違建”整治結果的糾偏，也維護了保護公民合法財產權益的最后一道屏障。

然而，在司法實踐中，類似此案中法院詳盡審查“違建”認定并判處對強拆“無證房屋”進行行政賠償的案件數量較為有限。2014年8月，最高人民法院召開新聞通氣會，公布了全國人民法院征收拆遷十大典型案例。這些典型案例作為指導案例，將對全國法院的審判起到重要參考作用，對“指導人民法院依法履行職責、統一裁判尺度”具有重要意義。可以由此預見今后一段時期內司法審查的方式、強度等重要特質。2其中，主要涉及“違建”強拆的案例有3 件，分別是： “廖某訴龍南縣人民政府房屋強制拆遷案”（一并拆除合法建筑的行為違法）、“葉某某等訴仁化縣人民政府房屋行政強制案”（未遵循《行政強制法》的程序性規定）、“葉某某訴湖南省株洲市規劃局、株洲市石峰區人民政府不履行拆除違法建筑法定職責案”（不完全履行拆除違法建筑的法定職責）。2018年5月，最高人民法院又發布第二批征收拆遷典型案例（共8 件）。其中，主要涉及“違建”強拆的案例有1 件：“陸某某訴江蘇省泰興市人民政府濟川街道辦事處強制拆除案”。這些典型案例都沒有涉及“違建”認定（尤其是實質審查）與無證房屋拆除的賠償問題。總體來看，我國的司法審查為順應國家與地方城鎮化發展的政策要求以及社會經濟發展的整體現實，在“違建”的事實認定與實質審查問題上仍然采取了較為審慎的立場。

（三）違法建筑強制拆除的現實問題

1.認定和執行的主體競合。行政機關作為“違建”的認定主體，同時還擔當著“違建”拆除的實施主體。在某種角度上，政府同時充當了“裁判員”與“運動員”的雙重角色，我們姑且可以稱之為“認定和執行的主體競合”。此外，許多地方為提高“違建”治理效率，使這種形式近年來有愈演愈烈的趨勢。如前文所提到的《南京市“違建”治理意見》，其針對部分類型的“違建”問題簡化了城管部門執法流程，城管執法人員可以直接對照法律法規規定依法查處，不再需要規劃部門另行出具認定意見。

2011年9月，最高人民法院發布緊急通知，強調堅決防止因強制執行違法或不當而導致矛盾激化、引發惡性事件，積極探索“裁執分離”——由法院審查、由政府組織實施為主導的強制執行方式。32012年3月，最高人民法院發布了關于申請法院強制執行征收補償決定的司法解釋4，明確實施“裁執分離”為主導的強制執行方式。然而，不同于一般的被征收房屋，對于違法建筑的強制拆除，理論上可以不經過人民法院裁定程序，由行政機關直接強制執行，同時依照《房屋征收補償條例》規定，不予對其進行補償。5

對此，2013年最高人民法院司法解釋進一步明確了違法建筑強制拆除由行政機關直接執行的原則。6該司法解釋的法律依據主要是《行政強制法》第四十四條與《城鄉規劃法》第六十五條、第六十八條。7同時，判定是否“違建”的權限，依然掌握在行政機關手中。在作出房屋征收決定前，行政機關對被征收房屋是否屬于合法建筑進行認定。換言之，如被認定為違法建筑，則可以不向人民法院申請裁定而直接行使行政強制執行權對其進行拆除，同時也不需進行補償。

依照現行《行政復議法》與《行政訴訟法》的規定，因拆違侵害公民合法權益時，司法保護與救濟有三種途徑。其一，行政機關以違反《城鄉規劃法》為由作出責令停止建設、限期改正、限期拆除等決定后，當事人對決定不服的可以向人民法院提起行政訴訟；其二，在限期改正、限期拆除等決定作出后和強制拆除進行前，行政機關依照《行政強制法》作出強制執行決定，當事人有權對強制執行決定提起行政訴訟；其三，當事人就行政機關的強制拆除行為本身依法提起訴訟。換言之，在現有的法定救濟框架內，除向行政機關申請行政復議與向司法機關提起行政訴訟外，缺乏對于“違建”認定過程本身予以監督的第三方機關或機構。在基層違法建筑的整治實踐處理中，因產權制度不完善等歷史遺留問題或政府監管部門監管不到位而導致的違法建筑數量眾多，“違建”當事人普遍存在抵觸對抗情緒，處理面臨不少困惑與難題。

2.執行對象的復雜化。處理“違建”，勢必涉及行政執法與裁量的問題。根據《城鄉規劃法》第六十四條8與住建部2012年下發的《關于規范城鄉規劃行政處罰裁量權的指導意見》的有關規定，城鄉規劃管理部門就“可采取改正措施消除對規劃實施影響”與“無法采取改正措施消除對規劃實施影響”的兩種情形，對違法建設行為實施行政處罰時享有自主決定權。除部分可采取“局部拆除”等整改措施情況以外的違法建設行為，都屬于“無法采取改正措施消除對規劃實施影響”，應責令停止建設，或依法下發限期拆除決定書，對不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處罰款。

當前，隨著社會生活的復雜化，“違建”的行政處罰與強制執行所涉及的對象已經往往不止于一方。例如開發商違規加蓋樓層，或將規劃綠地建成樓房，這屬于未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設，依法應該認定為“違建”并強制拆除。然而，由于監管不嚴與行政處罰的滯后性，許多此類房屋已經被實際交付使用。在政府部門責令限期拆除時，強制執行不僅影響開發商，還對已入住業主的切身利益構成了影響。盡管開發商與購房者之間的此類糾紛屬于基于對等的合同關系產生的民事糾紛，購房者可以通過要求開發商承擔民事上的違約責任獲取賠償以維權，然而在房價高企的當下，對購房者而言，此類賠償往往很難彌補其實際損失，往往還將面臨無法獲得房產證，乃至住房被強行拆除的風險。開發商違規建設現象的頻發，與政府部門監管的缺失不無關系，現實中因為此類原因導致購房者不斷上訪的案例也不在少數。

有觀點指出，監管部門或與開發商形成了利益共同體，即開發商只需付出極低的違法成本即可獲得高額利潤，而監管部門也能通過罰款獲得利益。盡管《城鄉規劃法》第五章規定了縣級以上人民政府及其城鄉規劃主管部門的監督檢查責任，但因怠于行使監督檢查責任導致當事人權益受到損失的情形是否屬于《行政訴訟法》第十二條的受案范圍，還有待具體案例進行驗證。

值得注意的是，近日最高人民法院行政審判案例明確，“人民法院對行政機關依法行使職權的監督，主要通過公正、及時審理行政案件，解決行政爭議來完成，并無直接追究有關人員法律責任的權力”，“即使存在《行政訴訟法》第六十六條第一款的規定（的情形），但是否啟動移送程序屬于人民法院依職權判斷決定的事項，法律沒有賦予當事人申請移送的權利”，再審申請人要求追究有關人員法律責任的訴請不被最高人民法院支持。9最高人民法院在該案判決中強調：“即使再審被申請人確系強制拆除再審申請人涉案房屋行為的實施主體，該強制拆除行為亦構成違法，也并不意味著再審被申請人的有關工作人員違法。”

三、“違建”的租賃合同效力

此外，就違章建筑的租賃合同效力問題也存在許多爭論。住建部2010年出臺的《商品房屋租賃管理辦法》第六條規定：“有下列情形之一的房屋不得出租：（一）屬于違法建筑的；（二）不符合安全、防災等工程建設強制性標準的；（三）違反規定改變房屋使用性質的；（四）法律、法規規定禁止出租的其他情形。”同時，該辦法第二十一條還規定：“違反本辦法第六條規定的，由直轄市、市、縣人民政府建設（房地產）主管部門責令限期改正，對沒有違法所得的，可處以五千元以下罰款；對有違法所得的，可以處以違法所得一倍以上三倍以下，但不超過三萬元的罰款。”該規定主要是源于認為“違章建筑的租賃合同是沒有本權的租賃合同”。按照該項辦法，不僅涉及違法建筑的租賃合同無效，出租人還將遭受行政處罰。因此，違法建筑的租賃收益權無從得到保護。

然而，按照該項規定，在實踐中往往會出現問題：如許多農村為發展經濟，在集體土地上修建廠房租賃給外來企業以收取租金，這些廠房事先未經規劃或審批。按照住建部辦法的規定，由于租賃違法建筑的行為非法且不受保護，如被檢舉揭發，不僅無法收取租金，還將承擔被有關部門處罰的風險。因此，企業拖欠或拒交租金的情況屢有發生。事實上，許多企業或個人正是利用這類法律而謀取利益。

筆者認為，作為民事行為中的租賃行為，在相互信任基礎上經過平等協商以達成協議簽署租賃合同。承租人的租賃行為是一種在一定期間內持續且不可逆轉的行為。盡管租賃方出租的建筑物涉嫌違法，但在有關部門經過法定程序作出該項建筑違法的認定前，租賃合同并不天然違法，承租人仍須繳納租金。

因此，當違章建筑相關權益受到侵害時，是否可以要求侵害人承擔侵權責任？

許多人主張對于非法建筑的租賃不予保護。主要原因在于這有利于遏制違法建筑之風，促進農村經濟的良性發展。然而，事實上，住建部辦法并未明確規定租賃違法建筑無效或不得收取租金，而只是規定違法建筑不得出租，規避了在出租形成既定事實后如何處理的問題，也沒有具體規定如何判定違法建筑以及認定違法建筑的時間問題，更沒有權限排除利害關系人訴求于行政復議與司法救濟的途徑。盡管不能排除農村中出現利用違法搭建謀取不當利益的行為，但為維護農村長期穩定健康的社會經濟發展環境，應建立一項能夠積極應對違法建筑的合情合理的長效機制，這也符合黨中央提出的國家治理體系和治理能力現代化的要求。

四、財產權保護角度的憲法學思考

由于對于違法建筑認定這一問題涉及歷史原因與各種產權問題，其認定過程非常復雜，必須由行政機關經過嚴格的認定程序進行，同時，也不能排除司法救濟。因此，只是由于被認定為違法建筑，即不分具體情況而一味不加以任何合理保護，有悖于公權力機關履行維持社會秩序與主張公平正義的職責，可能引起民眾對于行政機關與司法機關的不信任感。

《物權法》規定：“國家實行社會主義市場經濟，保障一切市場主體的平等法律地位和發展權利。”“國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。”我國經濟制度的基礎是生產資料的社會主義公有制，這是毫無疑問的，然而，為促進社會主義市場經濟的健康有序發展，不能忽視對私有財產的保護。當前，《物權法》確立的平等保護是在憲法對不同財產權保護不平等前提下的平等，對于許多具體情況，僅僅依靠現行的《物權法》是遠遠無法解決所有問題。

在確為“合法財產”的前提下，當財產權受到公權力侵犯時，按照我國訴訟法的相關規定，應當遵循非法實物證據排除規則和國家賠償制度，可以請求返還財產、獲取賠償或取得國家補償。但這仍然面臨兩個始終無法回避的問題。其一是：不合法的是否應受到保護？其二是：只要是合法的，就平等保護嗎？對于第一個問題，顯然在實賤中存在很大爭議。可以發現，對于“不合法”的私有財產的保護力度明顯弱于對合法財產的保護力度，但關鍵在于是否應給予前者一定程度的保護。如果給予前者保護，要達到何種程度？盡管《刑事訴訟法》等訴訟法規定了正當程序原則、權利救濟原則，《物權法》規定了平等保護原則，但涉及財產權保護的許多具體問題顯然已經超出目前《刑事訴訟法》、《物權法》的適用范圍。這些問題的解決路徑，現行條件下仍存在很大的不確定性。然而，如果不切實解決這些問題，則在日常司法審判實踐中將難免遇到無所適從的情況，不利于形成穩定、有效的權利救濟法律制度。從長遠來看，這也將影響社會主義市場經濟的長期健康、有序發展。

注釋

1.因被強制拆除的房屋系原告李某1998年通過與村民委員會簽訂購房合同取得，故原告未能提供證據證明辦理過規劃、用地等合法審批手續及房屋權屬證書。但山東省高院認為，涉案房屋建造于二十世紀九十年代，且一直正常使用至房屋因違法而被強制拆除時。此外，當時農村行政管理不完善，原審法院判決被上訴人對上訴人合法途徑取得的涉案房屋不予賠償確有不妥，于2018年6月22日作出行政賠償終審判決（2017 魯行賠終17 號），判處濟南市政府賠償李某房屋損失288275元。

2.“這批案件均為2013年1月1日以后作出的生效裁判，涉及國有土地上房屋征收和違法建筑拆除，一些案例反映出個別行政機關侵害當事人補償方式選擇權、強制執行亂作為等程序違法問題，一些案例反映出行政機關核定評估標準低等實體違法問題以及在訴訟中怠于舉證問題，這些行政行為部分被依法撤銷，部分被確認違法。同時，也有合法行政行為經人民法院審查后判決維持。”參見：最高法公布全國法院征收拆遷十大典型案例（http：//www.chinacourt.org/article/detail/2014/08/id/1429378.shtml；最后閱覽日期：2018年3月）

3.2011年，最高人民法院發布《關于堅決防止土地征收、房屋拆遷強制執行引發惡性事件的緊急通知》，通知第二項強調：“必須嚴格審查執行依據的合法性。對行政機關申請法院強制執行其征地拆遷具體行政行為的，必須嚴把立案關、審查關，堅持依法審查原則，不得背離公正、中立立場而遷就違法或不當的行政行為。凡是不符合法定受案條件以及未進行社會穩定風險評估的申請，一律退回申請機關或裁定不予受理；凡是補償安置不到位或具體行政行為雖然合法但確有明顯不合理及不宜執行情形的，不得作出準予執行裁定。”

4.2012年，最高人民法院發布《關于辦理申請人民法院強制執行國有土地上房屋征收補償決定案件若干問題的規定》。

5.《國有土地上房屋征收和補償條例》第24 條規定，市、縣級人民政府作出房屋征收決定前，應當組織有關部門依法對征收范圍內未經登記的建筑進行調查、認定和處理。對認定為合法建筑和未超過批準期限的臨時建筑的，應當給予補償；對認定為違法建筑和超過批準期限的臨時建筑的，不予補償。

6.2013年，最高人民法院在《關于違法的建筑物、構筑物、設施等強制拆除問題的批復》中明確提出：“根據《行政強制法》和《城鄉規劃法》有關規定精神，對涉及違反《城鄉規劃法》的違法建筑物、構筑物、設施等的強制拆除，法律已經授予行政機關強制執行權，人民法院不受理行政機關提出的非訴行政執行申請。”

7. 《行政強制法》第四十四條：“對違法的建筑物、構筑物、設施等需要強制拆除的，應當由行政機關予以公告，限期當事人自行拆除。當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關可以依法強制拆除。”《城鄉規劃法》第六十五條、第六十八條規定，鄉鎮人民政府對違反鄉村規劃的違法建筑有權強制拆除，縣級以上地方人民政府對城鄉規劃主管部門作出的限期拆除決定而當事人逾期不拆除的違法建筑，有權責成有關部門強制拆除。

8.《城鄉規劃法》第六十四條：“未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門責令停止建設；尚可采取改正措施消除對規劃實施的影響的，限期改正，處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設工程造價百分之十以下的罰款。”

9.參見：2016 最高法行申94 號：最高人民法院行政裁定書。