“非公益必要不干擾”原則之再思考

陳玫妤

摘 要：“非公益必要不干擾”原則來自“百度公司與奇虎公司侵害商標權及不正當競爭糾紛案”，后成為各地法院解決互聯網領域不正當競爭行為的一項裁判規則。這一規則重在保護競爭者的商業模式等利益，維護互不干擾的競爭模式，符合“公益”條件才能實施干擾行為。這一思路不符合市場競爭的基本態勢，不符合《反不正當競爭法》保護的法益，也不符合不正當競爭行為的認定。對于互聯網領域的不正當競爭行為的認定仍應回歸《反不正當競爭法》的具體規定和一般條款的規定。

關鍵詞：互聯網;非公益必要不干擾原則;市場競爭;《反不正當競爭法》

1 對“非公益必要不干擾”原則的具體分析

1.1 “非公益必要不干擾”原則的具體內容

“非公益必要不干擾”原則并非是法律原則，而是從實踐中演化而來的審理互聯網領域互聯網產品相互干擾類型的案件中法官的一種審判思路或者稱之為司法裁判的規則，正式提出是在北京市高級人民法院審理的百度公司與奇虎公司侵害商標權及不正當競爭糾紛案（以下簡稱“百度訴奇虎360插標案”）的二審判決書中，由石必勝法官歸納總結而來。

綜合分析“百度訴奇虎360插標案”二審判決書以及石必勝法官在相關論文中對“非公益必要不干擾”原則進行的論述，其認為對“非公益必要不干擾”原則的認定是包含三個層次的：首先，互聯網產品或服務在日常的運行中應當互不打擾，如若對他人的產品或服務進行干擾，須承擔侵權責任或不正當競爭責任;其次，如果要對“干擾”行為予以免責，需要滿足“為了保護公共利益而進行”這一要件;最后，即使滿足“為了保護公共利益而進行”這一要件，仍需證明這種干擾行為是必要的，否則要承擔相應的責任。

1.2 對“公益”和“干擾”的具體理解

“公益”和“干擾”是理解“非公益必要不干擾”原則的兩個重要內容，石必勝法官在《知產力》上發表了兩篇文章，對“公益”和“干擾”作出了進一步的解釋，具體可以作如下理解：

首先，對“公益”的理解。石法官認為，公共利益對網絡不正當競爭認定的影響主要體現在：決定訴爭行為是否“正當”的因素并不在于該行為是否符合誠實信用的要求以及該行為對其他競爭對手的利益是否有損害，而是在于在長遠來看，訴爭行為是否有利于長遠地維護中國社會的多數人、網絡用戶和網絡經營者的利益。只有符合上述利益的競爭行為，才符合《反不正當競爭法》第2條的規定。公共利益是評價行為是否正當的一個基本標準。

其次，對“干擾”的理解。石法官認為，首先，“干擾”一詞是借用，最早來自他人概括和描述互聯網產品或服務競爭糾紛，表明的是互聯網產品或服務相互打架的一種現象，這一類型案件目前數量較多，對其有針對性地進行規范確有必要。其次，對“干擾”的理解包括價值評價性概念和事實描述性概念兩種，不等于競爭行為。最后，要認定一個行為是否屬于“干擾”行為，取決于在案證據和證據規則，要依靠互聯網領域的普通技術人員，同時可以采取對比分析方法。

2 “非公益必要不干擾”原則適用中的問題分析

“非公益必要不干擾”原則并非僅使用于百度訴奇虎360插標案中，這一原則的相關內容在許多案例的判決中均有體現。如合一訴金山公司不正當競爭糾紛案以及3Q不正當競爭糾紛案。從有關裁判理由和對“非公益必要不干擾”原則的具體理解來看，“非公益必要不干擾”原則的標準強調經營者彼此之間對于他人的產品或服務應當給予尊重、不能干擾，經營活動采取靜態競爭的模式，如果要實施“干擾”行為，那么應當符合“公益利益”標準。筆者認為，這一原則存在以下幾方面的問題。

2.1 從市場競爭的特點來看

首先，競爭是常態，不正當競爭是例外。市場競爭是動態的、相互交織的，當前的市場競爭日益激烈，市場間并非涇渭分明，市場界限日趨模糊，資源配置范圍廣泛。在市場經濟下，競爭是常態，“過火”的競爭行為是例外，即不正當競爭。

其次，有競爭必有損害。無論是哪個領域的競爭，對于競爭產生損害的態度都是相同的，在這種情況下，限制性標準也應當是基本相同的。競爭的屬性決定了競爭者之間的損害或者“干擾”是常態而非例外。“非公益必要不干擾”原則認為“干擾”是例外情形，顯然不符合市場競爭的特點。

最后，市場主體追求私人利益，爭奪交易機會是常態。經營者之所以開展經營，首先追求的都是私人利益，公共利益如技術進步和消費者福利提升往往是在這一過程中相伴而生的，并非首要目標。“公共利益”不能成為認定不正當競爭行為的一項基本原則，對不正當競爭行為進行認定并予以規制本質上是為了區分和平衡私人間的利益。為了公共利益而對競爭性損害、干擾或者破壞予以免責，不符合市場競爭的常態和屬性。

2.2 從不正當競爭的認定來看

從《反不正當競爭法》第1條規定來看，《反不正當競爭法》規制的重心在于“不正當競爭行為”，競爭法的裁判思路在于，對于不正當競爭的認定要看該行為是否正當，權益是否需要保護并非判斷的基本標準之一，僅僅是裁判是會予以考量的一項因素。在認定某一行為是否是不正當競爭之時，首先應當看其是否屬于《反不正當競爭法》中具體規定的不正當競爭行為，不屬于《反不正當競爭法》規定的具體行為之時，再看其是否有違反第2條的一般規定。

而“非公益必要不干擾”原則的認定思路與上述認定思路存在較大差異。“非公益必要不干擾”原則的認定思路仍采用的是知識產權司法實踐中一般侵權判定思路的影響。在知識產權司法實踐中，一般是先判斷被訴行為是否有可能構成侵權，如果認為有可能構成侵權，然后就會考慮被訴行為是否有可能符合免責條件，側重于首先維護既有的商業模式或者商業利益，是一種“權益保護”的認定思路。這與競爭法的裁判思路大不相同。

2.3 從反不正當競爭法的法益保護來看

《反不正當競爭法》保護的法益是正常的市場競爭秩序，市場競爭應當是公平、有效率地進行。反不正當競爭的目標是促進經濟和增進公共福利，誠實信用和商業道德的判斷標準并非常見的道德標準，而是一種商業行為的倫理標準，即以其能否增進經濟效率和促進社會福利作為根本的衡量標準。

然而“非公益必要不干擾”原則首先即強調互聯網產品或服務應當采取和平共處、互不干擾的模式，并不利于市場競爭，不能構建公平且有效率的市場競爭秩序，因而不能簡單地運用于不正當競爭的判斷。

2.4 從“公益”和“干擾”的認定來看

首先，公權力機關在行使權力時，才需要著重對公共利益進行考量，如公權力機關如政府等在行使權力之時，可基于公共利益對私人利益予以限制。相關規定見于我國《憲法》第13條的規定。公權力機關行使權力時，公共利益是制約權力濫用的重要因素。然而，經營者之間因為不正當競爭行為的糾紛而采取訴訟的方式解決紛爭，這糾紛本身還是私人主體之間的事情，其中并不涉及公權力的介入，并非因公權力的行使而產生糾紛，因此反不正當競爭法在認定不正當競爭行為時不應當將公共利益作為一個基本標準。在此種背景下，引入“公益”標準判斷經營者的相關行為是否構成不正當競爭，不符合《反不正當競爭法》的基本價值標準，也不符合此類案件作為民事訴訟案件的本質。

其次，從對于干擾的認定，干擾實質上是互聯網領域經營者之間的產品或者服務的“打架”行為，也即一方對另一方的產品、服務或成果予以干預或者使用，然而這類行為本身在《反不正當競爭法》中并非沒有規定。立法對不正當競爭行為給予了具體列舉，如混淆行為、侵犯商業秘密行為、虛假宣傳行為，這種具體列舉的方式為不正當競爭行為的認定劃定了具體范圍，一定程度上是為了保護競爭，限制執法、司法人員的自由裁量權，立法對于“不當干擾”行為的要求也僅限于此。在“干擾”行為沒有明確規定為不正當競爭行為的情況下，“非公益必要不干擾”原則中要求基于“公益”才能實施干擾行為，這一標準顯然要高于目前立法的規定。從本質上來說，線上與線下的不正當競爭行為相比較而言并沒有大的差異，對于互聯網領域的不正當競爭行為，沒必要以高于傳統的不正當競爭行為的標準來予以規范。

3 結論

“非公益必要不干擾”原則由百度訴奇虎360插標案二審判決書中正式提出，后成為許多法官審理互聯網領域類似案件的司法裁判規則。“非公益必要不干擾”原則保護競爭者之間互不干擾、和平共處的競爭模式，對于他人的商業模式等應當給予尊重和不能干擾，只有符合“公益”這一基本要求才能實施“干擾”行為。但這一原則的適用本身存在著許多問題，一方面，它不符合市場追求競爭為常態的基本特點，不符合《反不正當競爭法》所保護的公平和效率的市場競爭秩序這一法益;另一方面，其采取一般侵權行為的認定思路，不符合《反不正當競爭法》“行為法”的屬性，“公益”不應當作為私人領域糾紛解決的確認要件，“干擾”的認定標準高于《反不正當競爭法》規定的標準。筆者認為，對于互聯網領域的不正當競爭行為，應當首先回歸《反不正當競爭法》的具體規定，無法適用具體規定時還是應當回歸一般條款來認定競爭行為是否正當，“非公益必要不干擾”原則不應當成為解決互聯網領域不正當競爭問題的“萬能藥”。

參考文獻

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