淺談股權代持協議公證

關鍵詞 股權代持協議 公證 合法 風險

作者簡介：謝瀟，廣東省廣州市廣州公證處。

中圖分類號：D926.6 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.040

2019年11月8日最高人民法院出臺了《全國法院民商事審判工作會議紀要》。《會議紀要》針對的是民商事審判中的前沿疑難爭議問題，最高人民法院出臺會議紀要的目的是對這些問題統一裁判思路，規范法官自由裁量權，增強民商事審判的公開性、透明度以及可預期性，提高司法公信力。

其中《會議紀要》第28條中【實際出資人顯名的條件】實際出資人能夠提供證據證明有限責任公司過半數的其他股東知道其實際出資的事實，且對其實際行使股東權利未曾提出異議的，對實際出資人提出的登記為公司股東的請求，人民法院依法予以支持。公司以實際出資人的請求不符合公司法司法解釋（三）第24條的規定為由抗辯的，人民法院不予支持。

該條是對隱名股東的顯名化問題做了進一步的規定，也是在進一步明晰股權代持所產生的一部分問題的審判標準。在實踐中，在有限責任公司領域，將股權代持作為一種投資方式屢見不鮮，是公司實踐中大量存在的特殊現象，并也不乏當事人為此申請辦理股權代持協議公證。但股權代持不僅涉及實際出資人和名義股東，還涉及到公司、第三人。股權代持所可能產生的糾紛不僅有實際出資人與名義股東之間的財產爭議、和公司之間的顯名爭議，還有關涉第三人利益保護的案外人執行異議之訴、第三人撤銷之訴，以及股權讓與擔保等。那么面對此類所涉法律關系較為復雜的公證，公證機構應如何審查和把握？本文將以股權代持協議為核心，聯系與之密切關聯的法律關系來討論辦理股權代持協議公證所需審查的要素和需把控的風險。

一、股權代持協議的合法性前提

之所以要先明確這點，是因為當股權代持協議成為公證事項的時候，依據公證法和公證程序規則的規定，就對該公證事項提出了真實、合法的要求，因為公證機構不得為不真實、不合法的事項出具公證書。

所以首先從法律條文的規定中明確股權代持協議的合法性。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定（三）》第二十四條：有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。

從該條款的規定中我們可以認為，雖然股權代持，隱名出資由于與公司登記的公示原則相背離以及對其他股東信賴利益的損害，而被認為是非適法狀態;但是隱名出資關系本身并不會因此被賦予完全否定性的效力評價。①法律規定是肯定了股權代持協議的合法性的，而且股權代持協議通常是由實際出資人和名義股東雙方簽署，允許雙方對于彼此之間的權利義務進行約定，是符合民商事領域的契約自由，平等保護的原則的，也因此可以得出結論：公證機構可以為股權代持協議辦理公證。

二、公證機構對股權代持協議內容合法性的審查

首先我們要清醒的意識到雖然法律對于有限責任公司的股權代持行為并未禁止，但這種投資方式隱瞞了投資者的身份，使得公司登記的名義股東與實際投資人不一致，容易導致市場交易中，交易對象對公司及股東的信息產生誤判，不利于市場誠信體系的建設，不符合商事外觀主義的要求，容易導致糾紛的產生，而且該種協議本身也是與公司法對于有限責任公司的“人合性”以及應在公司章程、股東名冊、工商登記中記載明示公司股東的相關規定的立法精神相違背的，所以公證機構在辦理該類協議的公證時應抱持審慎的態度。

每個股權代持協議所涉的主體以及主體雙方的具體權利義務條款勢必是各有不同的，但此類協議所要確定的始終是同類的法律關系，那么公證機構對股權代持協議內容的合法性審查的要點就必然有共通之處，筆者暫提出以下幾點以供參考：

（一）牢牢把握審查的原則和指導方法

要想準確判斷所涉股權代持協議的合法性，就必須將該協議放在一個較大視野的法律范圍內來判斷，但法律條文浩如煙海，如何著手，筆者認為這個方法和原則就來自于《合同法》第五十二條：“合同無效的法定情形 有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益; （二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;（三）以合法形式掩蓋非法目的;（四）損害社會公共利益;（五）違反法律、行政法規的強制性規定。”以此出發，去分析審查具體的股權代持協議，才能對合法性有所把握。

（二）判斷協議的主體的合法性和甄別所要隱蔽的真實目的或法律關系

實務中，實際出資人要隱蔽其真實出資身份的原因有很多。如果實際出資人隱蔽其真實出資身份的原因是要規避法律、法規以及紀律規定的，則對該協議不能辦理公證。比如有些實際出資人的身份特殊，例如公務人員、特定行業監管人員、中介人員、境外人員等。法律、行政法規對這些人員都有相關的禁止性規定或限制性規定。如果實際出資人利用代持方式隱匿違法犯罪所得更是構成犯罪，不能辦理公證。也有實際出資人利用代持規避執行、轉移夫妻共有財產，對此也是不宜辦理公證的。

所以要將這個審查放在一個大視野的法律范圍內，才能準確判斷是否違反了可以導致合同無效的法律、行政法規的強制性規定。也因此在對該類協議公證的審查中，筆者認為公證機構應該秉持穿透式的審查思維，應該對當事人的真實意思和真實法律關系予以探求和查明。唯有此，才能保證所出具的股權代持協議公證的真實性和合法性。這亦是公證機構所應承擔并發揮的預防糾紛的作用。

（三）不可忽略的是審查所代持股權的屬性

本文所討論的股權代持協議是指代持有限責任公司的股權。以下所例舉的案例所涉的代持股權雖不是有限責任公司的股權，但筆者認為該案在審理時的思路具有典型意義，對于公證機構的審查思路具有指導作用。中華人民共和國最高人民法院在2018年3月出具的（2017）最高法民終529號《民事裁定書》中裁定：“天策公司、偉杰公司簽訂的《信托持股協議》內容，明顯違反中國保險監督管理委員會制定的《保險公司股權管理辦法》第八條關于“任何單位或者個人不得委托他人或者接受他人委托持有保險公司的股權”的規定，對該《信托持股協議》的效力審查，應從《保險公司股權管理辦法》禁止代持保險公司股權規定的規范目的、內容實質，以及實踐中允許代持保險公司股權可能出現的危害后果進行綜合分析認定。……故依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第四項等規定，本案天策公司、偉杰公司之間簽訂的《信托持股協議》應認定為無效。”

該案例中代持的是保險公司的股權，而最高院最終裁定，依照《保險公司股權管理辦法》的相關規定，保險公司的股權不得代持，所以協議無效。所以公證機構在審查股權代持協議時也需留意所涉及的代持股權有無特殊屬性，以及有無特殊的行業管理規定。

（四）甄別假借股權代持的名義，實為借款的協議

股權代持的情形下，無論是完全隱名，還是不完全隱名，雖然實際出資人尚未獲得股東資格，但實際出資人享有的收益權都是股東權的一部分，必然存在盈虧的不確定性。所以如果協議約定實際出資人享有固定收益，則應判斷雙方實為借款關系。對于此類協議應當按照民間借貸的相關規定來審查，不能辦理股權代持協議公證。

三、股權代持協議的特殊性以及公證機構辦理公證時的注意事項

解決了股權代持協議的合法性問題后，公證機構的審查重點就進入下一個階段，即對協議內容，具體協議條款的把握。理論上協議的具體條款是由協議當事人協商約定，但在此種復雜的公證事項公證中，筆者認為公證機構不應只是形式性的發揮證明職能，而是應該增強主觀能動性，充分發揮法律的專業能力，認識到該類協議的特殊性，盡可能協助協議當事人完備所要公證的股權代持協議。

股權代持協議通常由實際出資人和名義股東簽署，但圍繞所代持的股權，又會涉及股權所在公司、其他股東等，更進一步會衍生與公司債權人或其他利益第三人的關系。對于如此紛繁復雜的關系及可能性，筆者認為在把握協議條款時應回到基礎法律關系，并通過區分協議條款的對內效力和對外效力來思考和判斷。對內效力是指協議對協議當事人之間的效力。對外效力是指股權代持協議對諸如公司、公司其他股東、公司債權人、以及其他第三人的效力。

股權代持協議之所以會在對內和對外效力上如此特殊，就是因為股權代持協議的存在導致股東的名實不一。這將帶來極大的經濟和法律上的風險。名義股東對外所需承擔的股東責任和義務是不因股權代持協議的存在而免除的，比如：

1.繳納注冊資本的義務。我國公司法實行的是公司注冊資本認繳制，依照公司法規定，股東應當按期足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額，股東不按照前款規定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。

2.《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定（三）》第二十六條：公司債權人以登記于公司登記機關的股東未履行出資義務為由，請求其對公司債務不能清償的部分在未出資本息范圍內承擔補充賠償責任，股東以其僅為名義股東而非實際出資人為由進行抗辯的，人民法院不予支持。名義股東根據前款規定承擔賠償責任后，向實際出資人追償的，人民法院應予支持。

同樣的，實際出資人即隱名股東又會因隱名而權力受限、責任擴大。名義股東如果以其股東名義處置股權，若第三人依據善意取得制度受讓股權，實際出資人將很難實現股權的回轉。并且回到本文開篇提到的《會議紀要》第28條，因股權會涉及公司管理、公司其他股東，所以對實際出資人而言，并不是憑借股權代持協議的顯明就能自然取得股東的身份的，為保護和平衡其他人的權益，實際出資人的顯名是有條件的。而這些都是實際出資人和名義股東簽署股權代持協議時應預見到的風險，并盡可能的做出相應的安排。

因此，公證機構在辦理股權代持協議公證時一定要充分提示協議當事人，該協議所可能產生的極大的法律風險和經濟風險，建議協議當事人完善雙方的權責分配，完善股東權利履行的方式，以及股東義務和責任的承擔方式。雙方應充分考慮可能出現的違約情形，設立相應的違約條款，以促使協議當事人遵守協議約定，履行協議，減少糾紛，即使出現糾紛，也較能明確權責，預判訴訟結果，減少風險。

注釋：

①劉韶華主編.有限責任公司隱名出資法律問題研究[M].中國人民公安大學出版社，2012年版，第11-12頁.