建筑施工企業內部承包型掛靠的法律風險探究

關鍵詞 建筑施工企業 內部承包型 掛靠 法律風險

作者簡介：梅叢兵，北京市煒衡（南通）律師事務所高級合伙人，三級律師，研究方向：法哲學、民商法學。

中圖分類號：D920.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.032

一、建筑施工企業“內部承包型掛靠”的定義、動機和認定

“內部承包型掛靠”是指掛靠人通過被掛靠建筑企業的任命或者簽訂聘用協議形成表面的隸屬關系，再以擔任工程項目經理、施工負責人，甚至是分公司負責人職務來實現掛靠。

建筑企業采取“內部承包型掛靠”的動機是將工程項目的墊資等一系列風險轉嫁給掛靠人，通過收取管理費“坐收漁翁之利”;同時通過任命掛靠人公司職務建立起形式上的隸屬關系，規避掛靠人違法借用資質的法律懲戒，給掛靠行為披上“內部承包”的合法外衣。

“內部承包型掛靠”與“內部承包行為”雖然具有相似性，確實具有一定的辨識難度，但是兩者依然有本質的區別，通常的辨識方法是：抓住“內部承包型掛靠”行為的本質特征即掛靠獨立施工，在“內部承包型掛靠”中，雙方通常會內部約定，工程項目的施工義務包括人員、物資及施工管理的責任，仍由掛靠人獨立承擔，這與純粹的內部承包行為存在根本性差別，因為在合法“內部承包行為”中內部承包人要接受施工方在安全生產、勞動保險等方面的管理這一本質特征，因此與內部承包相比，工程質量和施工安全的風險大大增加，這類掛靠施工行為更具隱蔽性，更加難以認定。

司法實踐中對于“內部承包型掛靠”的認定方法包括：（1）審查雙方有無產權聯系，即其資產是否以入股或合并等方式轉入現單位，如存在則說明雙方存在真實的隸屬關系，承包人系真實的公司員工，雙方存在合法的內部承包關系;（2）雙方的財務、施工管理人員是否混同或者具有上下級隸屬關系;（3）審查工程有關管理人員的人事任免（調動）、聘用手續是否反常，是否有違單位一般工作人員的晉升規律，以及勞動合同和保險關系是長期固定的，還是因工程項目臨時產生的;（4）審計部門的投資審計也是查處此類掛靠施工行為的重要手段，審計取證可以作為認定掛靠施工行為的重要依據，審計部門通過對項目部現場管理人員身份信息進行突擊檢查，查詢現場管理人員勞動合同及社會保險關系，確定在崗的人員信息等;（5）通過審查會計核算資料是否存在“資質使用費”“管理費”等字樣的成本支出，確定資金的流向;通過審查業務資料，獲得施工現場實際人員的信息等來認定施工項目中的“內部承包型掛靠”行為。

二、建筑施工企業采取“內部承包型掛靠”常見的法律風險

（一）掛靠人對外借款和擔保行為的法律風險

在掛靠人如持有被掛靠公司項目部印章或者分公司公章的情況下，若掛靠人以項目部或分公司名義對外借款并蓋章予以確認收到款項，由于項目部或者分公司對外沒有獨立法人資格，即使款項匯入個人賬戶即未匯入公司賬戶，即使掛靠人系自行管理、獨立結算工程項目的，即“內部承包型掛靠”模式下，借款的法律后果仍將由被掛靠建筑企業承擔。相關案例如最高人民法院在陜西金泰建設有限公司、慶陽市西風區正洋小額貸款有限公司企業借款合同糾紛【（2019）最高法民申826號】再審判決案件，該判決書載明：“2009年10月16日，陜西金泰公司成立慶化項目部，委派嚴治堯為項目負責人，授權嚴治堯全面管理慶化項目部的工程等相關一切工作，實行自行管理、獨立核算。2011年12月23日、12月29日，嚴治堯代表慶化項目部分別向正洋小貸公司借款200萬元、90萬元，借款合同均加蓋了慶化項目部印章。正洋小貸公司未直接將出借款項交付給慶化項目部，而是匯入擔保人慶陽銘信公司工作人員的賬戶，但慶化項目部在正洋小貸公司出具的借款憑證上均蓋章確認借款已入借款人賬戶，嚴治堯簽章并簽名。慶化項目部系陜西金泰公司設立的臨時機構，不屬于民事法律關系的主體，不能以自己的名義獨立從事民事行為，不具備民事主體資格，也無相應的民事責任能力，其民事行為應由設立該項目部的法人陜西金泰公司承擔。綜上，二審法院認定由設立項目部的陜西金泰公司與嚴治堯共同承擔案涉借款的清償責任，該認定并無不當，本院予以維持。”還存在借款的情形是，如果掛靠人是建筑企業分公司的名義負責人，現實中很多掛靠人同時在其他項目承接工程，通常被掛靠單位會在當地設立分公司，有掛靠人擔任分公司的負責人，在這種情境下，分公司負責人以個人名義借款的，如果借款是由建筑企業實際使用的，如借款匯入分公司賬戶，那么根據民間借貸司法解釋的規定，被掛靠的企業將與掛靠人承擔共同還款責任。

另外，掛靠人以項目部或分公司的名義對外擔保，通常觀點認為該對外擔保是無效的，由被掛靠單位直接對外承擔過錯責任，理由是：項目部、分公司明知自己不具有擔保人資格而作擔保，債權人明知對方是項目部、分公司而同意其提供擔保，雙方對擔保行為的無效均有過錯，故被掛靠建筑企業應當根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第7條規定，直接向債權人承擔不超過二分之一的補充連帶責任。相關案例如江蘇省南通市通州區人民法院在陳洪彬訴朱言成、劉燕娟、南通新華建筑集團有限公司民間借貸糾紛案件【案號：（2016）蘇0612民初7735號】，即持該觀點。

（二）掛靠人利用職務之便實施其他越權行為的法律風險

建筑施工企業“內部承包型掛靠”模式中，掛靠人對外是以建筑企業的單位職務身份行事，既可能實施包括建筑企業授權的行為，又有可能利用職務之便超出建筑企業的授權實施民事行為，在交易相對人善意且掛靠人行為具有一致性、連貫性和整體性，又與其職務匹配，此時在掛靠人越權行為將因表現代理而被認定為有效，掛靠承包行為有效與否不影響被掛靠單位的責任承擔，典型案例如2018年6月4日江蘇省高級人民法院作出的王明華與吳建國、南通啟益建設集團有限公司建設工程施工合同糾紛再審民事判決。在該案中江蘇省高級人民法院認為，王明華在與吳建國簽訂分包水電安裝項目工程承包協議前，向吳建國出示了啟益公司與萬盛公司簽訂的建設工程施工合同，該合同明確了王明華系啟益公司在該工程上的項目經理;王明華的行為具有連續性、整體性，足以使吳建國有理由相信王明華的行為系代表啟益公司的履職行為;至于啟益公司在再審庭審中提出王明華掛靠天泰公司的主張，系王明華與案外人天泰公司之間的法律關系。而王明華借用啟益公司資質實際承包案涉工程已經為淮安市中級人民法院作為判斷萬盛悅府項目承包合同無效的依據，本院對此予以了確認，但該節事實亦并不影響本案的判斷。

三、建筑施工企業針對“內部承包型掛靠”的風險控制策略

首先，借用資質的掛靠行為并不是法律所倡導的，盡可能地使用合法的內部承包模式，對工程項目作有效規范的管理，包括派遣工程管理人員和財務人員到工程現場管理;其次，強化印章使用制度，分公司的公章和項目部的印章必須嚴格管理，不得給項目經理或分公司負責人隨意挪用，特別要防止工程資金緊張時掛靠人用作對外借款和擔保;再次，對項目經理、分公司負責人的行為要進行公司內部監管和制衡，避免越權表見代理行為的發生;最后，工程項目必須有公司法務人員的全程跟蹤監督，充分運用法律手段規范管理，盡可能防范與減少法律風險的發生。

四、結語

“建筑施工企業內部承包型掛靠”是當前建筑行業普遍存在的現狀，建筑企業一方面希望將風險轉嫁給掛靠人，另一方面又希望以內部承包的合法形式規避借用資質的法律風險。盡管“建筑企業內部承包型掛靠”很隱蔽，但是建筑企業真正要做到避免風險，還是應當強化對工程項目的管理，約束項目經理和分公司負責人的行為，和施工人員簽訂勞動合同并依法交納相關保險，才能最大程度的避免各種法律風險，必須采取合法的內部承包模式才能使得建筑企業健康發展、行穩致遠。

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