淺析“數據資產”被存儲方丟失的相關法律問題

李興越

摘 要：本文簡要描述了“數據資產”在現今社會中面臨的問題，在此基礎上分析了在現有法律框架下，“數據資產”被侵權的關系認定與責任劃分，由此引發了關于“數據資產”的法律規制討論。

關鍵詞：數據丟失;云存儲;云計算;大數據;新型法律關系

一、什么是“數據資產”以及“數據資產”面臨的現狀

（一） 什么是數據資產

“數據資產”泛指企業在生產經營過程中所產生并擁有的具有商業價值的數據記錄，比如客戶信息記錄、交易記錄、生產記錄等等。這些數據在不同組織中可以起到不同的作用：生產型組織可以利用生產數據分析來優化生產過程，提高勞動生產率;營銷型組織可以利用客戶消費行為數據分析客戶行為，進行精準營銷;投資型組織可以利用金融數據分析市場熱點等等。這些都是數據給企業帶來的商業價值。只要是能在數據中挖掘出實際價值，那么數據記錄就變成了企業的“數據資產”。

（二） 數據資產面臨的現狀

當前的商業社會中，數據資產存儲的形式是多種多樣的，我們常見的存儲形式主要有：個人電腦及移動設備存儲、企業服務器存儲，以及商業云服務存儲等，越來越多的企業愿意把自己的數據資產存儲在云服務器。首先是低成本，目前1T云存儲空間一年的標準服務價格約合120元[2]，而企業自建存儲服務器成本就需要萬元以上，還需要有人員維護;其次，云存儲的可靠性要高于公司自建存儲服務器，在規模效應下，云存儲可以低成本的實現數據備份、數據恢復等功能，而企業自建的情況下，這些成本幾乎要倍數增長。另外，云存儲的數據資產可以更容易的跟人工智能、大數據服務相結合，很便利的分析挖掘數據中的價值。

但云存儲也并非萬無一失，當多個小概率事件同時發生時，數據也可能會丟失。一旦發生數據丟失的事故，數據所有方與云服務提供方就不可避免的會產生糾紛。

（三） 清博數控與騰訊云關于云存儲數據丟失糾紛

下面一則是典型的云存儲供應商不慎將用戶數據完全損毀丟失的案例[3]。

北京清博數控科技有限公司（以下簡稱清博數控）有一項業務是做“前沿數控”媒體平臺，這項業務的網絡服務采用云服務器的方式搭建，云服務器的提供商是騰訊云公司（以下簡稱騰訊云）。清博數控的媒體平臺產品代碼運行在騰訊云服務器，服務數據和用戶數據都存儲在騰訊云服務器上。2018年7月20日，因為騰訊云磁盤單副本數據錯誤加上人為操作上的失誤，導致清博數控在騰訊云上的所有數據，包括副本備份數據全部不可恢復性丟失。媒體報道：數據丟失導致“前沿數控”媒體網站長時間停止運營，用戶大量流失。針對損失，騰訊云表示按協議賠償，并積極協助恢復數據和補償。但雙方對于賠償金額的認知差別非常大，我們且不論是否合理，單純從這種新形式下的法律關系和法律責任出發，就值得我們做進一步討論。

二、法律關系認定以及責任劃分

目前，所有的云服務提供者都要求用戶注冊時同意一份云服務協議，同意后才能注冊使用這個服務，雙方形成了合同關系。然而，多數公司的這份格式協議中對于服務提供者的違約責任規定非常少，甚至有一些公司在存儲服務中明確規定數據丟失屬于免責范圍。

我們在第一章第（一）節“什么是數據資產”中已經介紹過了數據資產的價值，有些甚至價值不菲，如果因為云服務提供商的原因損毀、丟失，用戶卻只能自認“倒霉”？協議本身是雙方意思自治的產物，但在這個情況下，云服務提供商明顯具有優勢地位，單純依靠合同意思自治已經不那么公平了，我們需要在法律框架下找到讓天平重新平衡的依據。

（一） 侵權責任

違約條款幾乎全部免責的情況下，我們能否在侵權責任中找到一些突破呢？

先從一般侵權責任入手。一般侵權行為是指因行為人對因故意或過失侵害他人財產權和人身權，并造成損害的違法行為應當承擔的民事責任。在通常的數據丟失案例中，可以排除服務方故意行為，只討論服務方是否存在過失行為，上文案例中騰訊云就是因為設備損壞加人為操作失誤導致客戶數據丟失。人們通常認為設備損壞就屬于服務商的過失，其實不然，設備都存在一定的損壞率，云服務商為了防止設備損壞，都存在備份機制，在現有技術條件下盡到了最大的注意義務，因此很難歸類在過失行為中。在實務中，云服務商的人為失誤操作又難以取證，所以，數據資產丟失的情況很難被認定成一般侵權責任。

那么特殊侵權呢？在舉證責任倒置的情況下，特殊侵權的認定對用戶更加有利。我國的特殊侵權責任分類中，產品責任是唯一與此種情況接近的特殊侵權責任。但企業之間的購銷行為不受《消費者權益保護法》規制。實務中，這類合同會歸類到企業之間的服務合同，因此，數據資產丟失的情況也很難被認定成特殊侵權。

總之，在現有的框架下，數據資產丟失的爭議很難用侵權責任來規制。

（二） 特殊合同中的違約責任

既然在侵權責任中難以找到規制，那我們可否從特殊合同中找到特別的違約責任呢？

先說技術服務合同。在我國《合同法》分則，技術合同一章第四節規定了技術服務合同的內容——技術服務合同是指當事人一方以技術知識為另一方解決特定技術問題所訂立的合同。這是在合同法中最貼近云服務一種合同類型：云服務商用自己的云存儲技術解決用戶存儲數據的技術問題。但技術服務合同的立法目的在于規制一次性的特定技術服務，受托方有工期限制，而云服務商提供的服務既沒有工期限制，也不是一次性服務，而是長期的標準服務。在技術服務合同的違約責任中，只有受托方沒按時或按質量完成時，“應當承擔免收報酬等違約責任”，這就留下一個問題，技術服務真的具有破壞性的時候，只能在其他法律法規中尋找規定。所以，云服務協議雖然可以歸類為技術服務合同，但由于其本質內涵的差別，用技術服務合同來規制云服務協議并不能起到實際作用。

再說租賃合同。《合同法》對租賃合同的定義是：“租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”。當我們用非法律語言討論這個問題時，云服務商提供的服務一定程度上類似租賃合同——云服務商將虛擬服務器出租給用戶使用，用戶按固定周期付費，長期占用資源、使用資源，云服務商負責維護虛擬服務器，租賃期限結束后客戶返還云服務器資源。但從法律角度考慮，虛擬服務器不具有實體，并不能稱之為“物”，無法作為租賃合同中的租賃物。因此，云服務協議無法納入租賃合同規制。

總之，“數據資產”被存儲方丟失的情況，是很難歸入到特殊合同中的違約責任的。按照現有的法律框架，這種情況只能按照一般的合同約定來處理。

三、未來“數據資產”法律規制討論

目前來看，“數據資產”還沒法很好的納入現有法律框架，未來如何更好規制，我們可能需要從其自身特點上下功夫，找到適合的接納它的框架。

（一） “物權”屬性

上文討論中我們可以發現，“數據資產”具備了相當多的“物權”屬性[4]，卻并沒有得到相應的“物權”地位。那么“數據資產”能否歸入“物權”劃分呢？

擁有者對“數據資產”的權利是具有排他性的，也就是擁有對世權，擁有者也對“數據資產”是具有支配權的。可以做一個類比：“數據資產”是具有價值的一種資源，這點與礦產資源類似，礦產資源在被開發之前，是不具備人類社會意義上的價值的，但經過開發后的礦產資源，具備很大價值。而“數據資產”也有類似屬性，單純的數據并沒有意義，開發后才具有價值。與礦產不同的是，“數據資產”是無形的，并不會因開發而減少，這點是阻礙“數據資產”成為“物”最大的障礙。

由于“數據”無形的特點，“數據資產”容易復制和備份，也易于分發，比真正的“物”更不容易滅失，也可能不會被獨占，這也使其無法具有“物權”的其他屬性。比如質押，“數據”本身是無法質押的，可以質押的只能是數據的載體——那才是標準的物權范疇。“數據資產”也無法進行抵押或者擔保，可以抵押或者擔保的只能是“數據”的使用權，而這種使用權一旦實施，便一次用盡，擁有者再無法收回，這也是與真正的“物”區別的地方。

（二） 知識產權屬性

上一節描述的“數據資產”的虛擬屬性，很大程度上與知識產權[5]類似，那么“數據資產”能否歸入知識產權范疇呢？

我們先看相同點：

首先，二者都是無形的。因為無形，在行使財產性權利時，只能通過復制或者授權的方式而不是轉移占有的方式，知識產權或者“數據資產”的其他權利則架構在復制或者授權的基礎上。其次，財產性權利不會一次用盡。知識產權和“數據資產”的價值不會隨著使用或者授權而減少，一般來說并不受使用次數的限制。

再看不同：

知識產權和“數據資產”最大的不同在于，一個是靜止的，一個是流動的。所有的知識產權，在得到保護的那一刻就變成靜止的了，是一個固定了內容的權利對象。而“數據資產”則是一直在變化的，數據在不斷增加，數據的內在價值也在不斷變化，很難形成一個固定的可以保護的對象。

本質上講，除了商標權，知識產權都是為了保護人類智力勞動成果而產生的，“數據資產”上并不凝結人類智力成果，只是人類利用智力和工具搜集和固定的客觀事實的數字化，本質上與知識產權不同。

綜合來看，雖然“數據資產”很像知識產權，但仍無法歸入知識產權范疇。

（三） 現有框架下的解決之道

法律需要具有整體性和穩定性，雖然我們討論了很多“數據資產”在現有法律框架下的尷尬地位，但僅如此就要對整個法律框架進行修改是不合理的，我們需要回歸到解決問題本身。

“數據資產”被存儲方丟失損毀的情況，目前只能以合同約定方式來解決。“數據資產”很可能價值不菲，作為所有者，在沒有備份的情況下與云服務供應商簽訂“廉價”合同（通常云服務費用相對較低）這件事本身就欠妥當。根據民事合同權利義務對等的公平原則，“數據資產”所有者在權利受損情況下也不可能要求云服務商“天價”賠償。所有者只能自己盡力做到備份義務。

除此以外，對“數據資產”進行商業保險也可能是一種補充解決之道，至于保險如何對“數據資產”定價，如何防空風險，那就是另外一個話題了，同樣值得深入思考。

[參考文獻]

[1] 亞馬遜：《云服務說明文檔》，資料來源：https：//docs.aws.amazon.com/index.html？nc2=h_ql_doc，2019年8月23日訪問.

[2] 騰訊云：《騰訊云定價》， 資料來源：https：//buy.cloud.tencent.com/price， 2019年8月23日訪問.

[3] 騰訊云：《騰訊云發布前沿數控數據完整性受損的技術復盤》，資料來源：https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1608290448105144921&wfr=spider&for=pc ，2019年8月23日訪問.

[4] 楊立新.《物權法（第六版）》[M].北京：中國人民大學出版社，2019.

[5] 王遷.《知識產權法教程（第六版）》.北京：中國人民大學出版社，2019.

（作者單位：華東政法大學，上海 200042）