從IBA規(guī)則到布拉格規(guī)則：國際商事仲裁面臨什么新挑戰(zhàn)？

隋淑靜

目前適用的仲裁規(guī)則是什么？

在發(fā)生商事爭議的場景中，如當(dāng)事人已約定以仲裁為爭議解決方式，則可依據(jù)仲裁協(xié)議（或仲裁條款），向約定的仲裁機(jī)構(gòu)提起仲裁。仲裁機(jī)構(gòu)依據(jù)其《仲裁規(guī)則》或當(dāng)事人約定的程序規(guī)則管理仲裁程序，當(dāng)事人約定的仲裁程序規(guī)則不得違反仲裁地的法律規(guī)定。

大多仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則或仲裁法中，對(duì)仲裁中如何提出、采納或排除證據(jù)沒有作出規(guī)定，但規(guī)定了仲裁庭對(duì)查明事實(shí)、認(rèn)定證據(jù)等方面擁有裁量權(quán)。

由于國際仲裁所涉的國家和法域眾多，很難形成統(tǒng)一、強(qiáng)制適用的證據(jù)規(guī)則。為解決證據(jù)規(guī)則缺失的問題，1999年國際律師協(xié)會(huì)制定了《國際律師協(xié)會(huì)國際仲裁取證規(guī)則》（下稱“IBA規(guī)則”），目前適用的規(guī)則是2010年修訂版本。

除IBA規(guī)則外，近來引起國際仲裁界關(guān)注的另一個(gè)證據(jù)規(guī)則，是2018年12月14日由來自三十多個(gè)國家的代表組成的工作組，在捷克共和國首都布拉格通過的《關(guān)于高效進(jìn)行國際仲裁程序的規(guī)則》（下稱“布拉格規(guī)則”）。

IBA規(guī)則面臨什么問題？

IBA規(guī)則源于英美法系的證人制度，是在廣泛征求不同法域?qū)I(yè)人士意見后總結(jié)而成，對(duì)來自不同法律背景的專業(yè)人士從事國際仲裁活動(dòng)提供指引，在國際仲裁界具有廣泛的影響力。

IBA規(guī)則中規(guī)定了書證、事實(shí)證人、專家證人與檢驗(yàn)鑒定等整套取證機(jī)制。該規(guī)則以辯論式審理為特色，強(qiáng)調(diào)發(fā)揮當(dāng)事人雙方在取證和舉證中的主動(dòng)性，仲裁庭有一定的裁量權(quán)，但在仲裁當(dāng)事人驅(qū)動(dòng)的程序中處于較為被動(dòng)的地位。

有批評(píng)者認(rèn)為，IBA規(guī)則對(duì)當(dāng)事人使用事實(shí)證人與專家證人毫無限制，例如IBA規(guī)則第4條第2、10款及第8條規(guī)定：“任何人均可以作為證人作證，包括當(dāng)事人和當(dāng)事人的高管、職員或代理人。”

“在仲裁案審結(jié)前的任何時(shí)候，仲裁庭都可以要求任何當(dāng)事人促成或者盡最大努力促成任何人（包括尚未提供證言的人）出席證據(jù)聽證會(huì)作證。被要求的一方當(dāng)事人可依據(jù)第9條第2款中規(guī)定的理由提出異議。”

“每位證人均應(yīng)親自出席開庭，除非仲裁庭允許證人以視頻會(huì)議或其他類似方式參加開庭。如果已提交證人陳述的證人無正當(dāng)理由不出席證據(jù)聽證會(huì)作證的，除非各方當(dāng)事人已有約定，或仲裁庭在特殊情況下另有決定，仲裁庭對(duì)該證人陳述應(yīng)不予考慮。”

對(duì)此，我國仲裁專家作出了如下歸納：

一是證據(jù)開示的范圍過于寬泛

IBA規(guī)則第3.2條規(guī)定：“在仲裁庭規(guī)定的期限內(nèi)，任何一方當(dāng)事人都可以向仲裁庭及對(duì)方提交書證出示請(qǐng)求。”第3.3條規(guī)定，一方可請(qǐng)求提供特定文件或“明確要求的類別文件”。為避免當(dāng)事人濫用、借以拖延程序，一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人要求出示證據(jù)，應(yīng)滿足三項(xiàng)條件：第一，申請(qǐng)方須充分界定要求對(duì)方出示的文件的類型(如郵件、信函、合同文本)、時(shí)間段、涉及的當(dāng)事人、文件的性質(zhì)(比如涉及價(jià)格磋商的往來文件)、可搜索的關(guān)鍵詞等等，并說明讓對(duì)方提供所請(qǐng)求的文件材料不會(huì)給對(duì)方造成不合理的負(fù)擔(dān)。第二，請(qǐng)求出示的文件材料與案件有關(guān)聯(lián)性，且對(duì)案件裁判結(jié)果有重要性(實(shí)質(zhì)性)。第三，有合理理由證明這些文件材料在對(duì)方的占有、保管或控制之下。

但在實(shí)踐中，類別文件條款仍然經(jīng)常被濫用，當(dāng)事人寬泛地描述類別文件，使大量文件被歸為某一類別從而被要求披露。此外，當(dāng)事人根據(jù)IBA規(guī)則對(duì)電子取證的請(qǐng)求也變得相當(dāng)普遍，一方可請(qǐng)求另一方提供與特定搜索條件相匹配的所有電子郵件或其他電子存儲(chǔ)的文檔。仲裁庭基于正當(dāng)程序和裁決可執(zhí)行性的考慮，通常無法拒絕當(dāng)事人提出的證據(jù)開示請(qǐng)求。因此，在IBA規(guī)則下，文件披露往往非常昂貴和耗時(shí)。

二是允許有太多的事實(shí)證人和專家證人，且對(duì)證人證言規(guī)定具體要求

根據(jù)IBA規(guī)則第8.1條，“每一方應(yīng)將其請(qǐng)求出庭的證人告知仲裁庭和另一方當(dāng)事人”，即最終由當(dāng)事人而不是仲裁庭決定在開庭時(shí)將有多少證人出庭，在此證人包括事實(shí)證人與專家證人。

根據(jù)IBA規(guī)則第4.4條，如果證人出庭，仲裁庭可以要求證人在規(guī)定的時(shí)間提交書面陳述。第4.5條明確，每份證言所須具備的五項(xiàng)內(nèi)容：（a）證人基本信息；（b）對(duì)事實(shí)完整且詳細(xì)的描述；（c）最初準(zhǔn)備證言所使用的語言和仲裁程序中應(yīng)當(dāng)使用的語言；（d）證人對(duì)真實(shí)性的確認(rèn)；（e）簽字及日期和地點(diǎn)。

三是允許交叉盤問，使開庭變得冗長

IBA規(guī)則第8.3條規(guī)定了口頭證言的一般程序，也規(guī)定了交叉盤問。仲裁程序的進(jìn)行由仲裁庭自由裁量。該規(guī)則第5至6條規(guī)定了當(dāng)事人指定專家證人與仲裁庭指定專家證人出席證據(jù)聽證會(huì)問題，第8.3之(c)(d)規(guī)定了對(duì)當(dāng)事人指定專家進(jìn)行交叉盤問，仲裁庭可以向其聘請(qǐng)的專家詢問，仲裁庭聘請(qǐng)的專家也需接受當(dāng)事人或其律師的盤問等。

如果雙方當(dāng)事人分別指定專家證人及提交專家報(bào)告，與仲裁庭聘請(qǐng)的專家及其提交專家報(bào)告，將不可避免發(fā)生多個(gè)交叉盤問，事實(shí)上IBA規(guī)則下的交叉盤問通常占用仲裁開庭的多數(shù)時(shí)間。

綜上，IBA規(guī)則在國際仲裁案件審理中得到廣泛適用，但亦存在程序冗長與法律費(fèi)用居高不下的問題，并因此招致批評(píng)。于是，布拉格規(guī)則應(yīng)運(yùn)而生。

布拉格規(guī)則有何新意？

根據(jù)布拉格規(guī)則扉頁所載的《工作組說明》，對(duì)布拉格規(guī)則的緣起大致作了如下注解：

如今，仲裁使用者對(duì)仲裁程序中所花費(fèi)的時(shí)間和費(fèi)用感到不滿，已司空見慣。

提高仲裁程序效率的途徑之一，是鼓勵(lì)仲裁庭在仲裁程序方面發(fā)揮更為積極的作用，如同許多大陸法系國家的傳統(tǒng)做法一樣。

考慮到這一點(diǎn)，由來自大約30個(gè)國家（主要是大陸法系國家）的代表組成本工作組。工作組的成員名單載于布拉格規(guī)則附錄一。工作組成員對(duì)其各自國家的國際仲裁程序傳統(tǒng)做法進(jìn)行了調(diào)查。填寫并交回調(diào)查表的人員名單載于布拉格規(guī)則附錄二。在此次調(diào)查的基礎(chǔ)上，工作組起草了規(guī)則初稿，并于2018年1月對(duì)外發(fā)布。

規(guī)則草案在仲裁從業(yè)人員當(dāng)中引起了激烈辯論，世界各地舉行的仲裁活動(dòng)也對(duì)規(guī)則草案進(jìn)行了討論，尤其是在奧地利、白俄羅斯、中華人民共和國、法國、格魯吉亞、波蘭、葡萄牙、西班牙、俄羅斯、拉脫維亞、立陶宛、瑞典、英國、烏克蘭和美國。這些討論還表明，最初擬用于解決大陸法系國家企業(yè)間爭議的規(guī)則，實(shí)際上可用于任何仲裁程序中，只要其爭議本質(zhì)或爭議金額需要仲裁庭的積極主導(dǎo)以精簡仲裁程序，而該做法受到仲裁使用者的普遍歡迎。

仲裁從業(yè)人員的反饋意見使得規(guī)則草案得到了進(jìn)一步的完善，并于2018年12月14日在布拉格開放簽署。

大陸法系存在任何人不必出示對(duì)自己不利證據(jù)的文化傳統(tǒng)，原則上要求當(dāng)事人就自己的主張舉證。

仲裁庭主動(dòng)發(fā)揮積極作用布拉格規(guī)則將Jura Novit Curia引入國際仲裁，使當(dāng)事人通過選擇適用布拉格規(guī)則，合意授予仲裁庭在法律適用方面享有更大權(quán)力，可在一定程度上減少對(duì)法律問題進(jìn)行調(diào)查取證和開庭辯論的工作量。 謝崢制圖

2018年開放簽署的布拉格規(guī)則，其內(nèi)容體現(xiàn)了更多的大陸法元素，譬如明確提出鼓勵(lì)仲裁庭主導(dǎo)、嚴(yán)格限制證據(jù)開示等。

同樣，我國仲裁專家對(duì)布拉格規(guī)則的特點(diǎn)也進(jìn)行了歸納：

一是明確鼓勵(lì)仲裁庭主動(dòng)發(fā)揮積極作用

布拉格規(guī)則第2條規(guī)定：仲裁庭在召開案件管理會(huì)議、指示當(dāng)事人明確請(qǐng)求和證據(jù)、與當(dāng)事人分享仲裁庭對(duì)有關(guān)請(qǐng)求、證據(jù)和舉證責(zé)任的初步看法等方面，應(yīng)發(fā)揮積極主動(dòng)的作用。仲裁庭在仲裁過程中與當(dāng)事人分享初步看法，與大陸法國家法官行使釋明權(quán)有相似之處，它有助于聚焦?fàn)幾h問題，減少無效爭辯，甚至于促進(jìn)和解。

為防止仲裁庭主動(dòng)發(fā)表初步看法帶來負(fù)面效果，布拉格規(guī)則第2.4條規(guī)定仲裁庭表達(dá)初步觀點(diǎn)本身，不應(yīng)被視為仲裁庭缺乏獨(dú)立性和公正性，也不構(gòu)成仲裁員失職。

布拉格規(guī)則第7條“仲裁員知法”的規(guī)定體現(xiàn)了鮮明的大陸法特色。第7.2條規(guī)定：“如有必要，仲裁庭可以適用當(dāng)事人未曾主張的法律，包括但不限于公共政策。”“法官知法”原則適用于大陸法系國家糾問式的訴訟，在以辯論式訴訟為主的普通法國家并不適用。

布拉格規(guī)則將Jura Novit Curia引入國際仲裁，使當(dāng)事人通過選擇適用布拉格規(guī)則，合意授予仲裁庭在法律適用方面享有更大權(quán)力，可在一定程度上減少對(duì)法律問題進(jìn)行調(diào)查取證和開庭辯論的工作量。

但是，基于法律文化傳統(tǒng)的不同，來自普通法系和大陸法系的當(dāng)事人對(duì)“仲裁員知法”原則的認(rèn)同度迥異，即便在當(dāng)事人作出合意選擇的情形下，仲裁庭如何才能恰到好處地適用該原則，頗值商榷。

二是對(duì)文件披露與證據(jù)開示作出限制

與IBA規(guī)則明顯不同，布拉格規(guī)則第4.2條規(guī)定了“鼓勵(lì)仲裁庭和當(dāng)事人避免任何形式的文件披露，包括電子取證”。第4.3條規(guī)定了當(dāng)事人不能請(qǐng)求披露“一類類別的文件”，而只能請(qǐng)求披露特定文件。關(guān)于證據(jù)開示的時(shí)點(diǎn)，布拉格規(guī)則在第4.4條規(guī)定，如果當(dāng)事人認(rèn)為有必要要求另外一方提供特定文件，必須在案件管理會(huì)議上提出，并說明其要求對(duì)方提供證據(jù)的理由。當(dāng)事人在案件管理會(huì)議后提出的任何文件披露請(qǐng)求將不被批準(zhǔn)，除非仲裁庭認(rèn)為申請(qǐng)方確實(shí)無法在案件管理會(huì)議上提出此請(qǐng)求。

三是對(duì)事實(shí)證人作出一定限制

布拉格規(guī)則第5.2條規(guī)定，完全由仲裁庭決定哪些證人需出庭接受詢問；第5.5條規(guī)定，仲裁庭可要求一方當(dāng)事人提供某一證人的證言而不參加開庭；第5.3至5.9條規(guī)定，如果證人證言與其他證人重復(fù)、與案情不相關(guān)或者給程序造成不合理的負(fù)擔(dān)，則允許仲裁庭拒絕該等證人出庭，但對(duì)不出庭證人的證言，仲裁庭也可予以適當(dāng)考慮加以采信。

關(guān)于盤問證人的方法，布拉格規(guī)則沒有明確排除交叉盤問。但布拉格規(guī)則第5.9條規(guī)定了仲裁庭對(duì)庭審的掌控，即“對(duì)事實(shí)證人的盤問應(yīng)在仲裁庭的指示和控制下進(jìn)行”。據(jù)此，如仲裁庭認(rèn)為詢問的問題與案件無關(guān)、多余、不影響案件結(jié)果或基于其他原因，則可駁回此類問題。

布拉格規(guī)則將決定是否允許證人出庭的權(quán)力授予仲裁庭，可以達(dá)到限制出庭證人數(shù)量、有效縮短開庭時(shí)間和節(jié)省費(fèi)用的目的。

四是規(guī)定仲裁庭有權(quán)自行聘請(qǐng)專家

布拉格規(guī)則第6條雖未排除一方當(dāng)事人提交其指定專家作出的專家報(bào)告，但該條更傾向于由仲裁庭指定的專家對(duì)需要專業(yè)知識(shí)的爭議問題提交報(bào)告。布拉格規(guī)則第6.7條規(guī)定，鼓勵(lì)當(dāng)事人指定的專家與仲裁庭指定的專家舉行會(huì)議簽署聯(lián)合報(bào)告，及向仲裁庭說明：(a)專家意見一致的問題清單；（b）專家意見不同的問題清單；（c）如有可能，專家意見不同的原因。

將需要專家發(fā)表意見的問題進(jìn)行清理，列出清單，將有助于縮小爭議范圍，減少當(dāng)事人和仲裁庭的工作量，加快仲裁程序。對(duì)于專家們能夠達(dá)成一致意見的問題，當(dāng)事人甚至無需進(jìn)一步辯論或在庭審中討論。專家聯(lián)席會(huì)議和專家聯(lián)合報(bào)告是高效組織仲裁程序的好工具。

“布拉格規(guī)則”的借鑒意義在哪里？

專家認(rèn)為，比較而言，IBA規(guī)則在解決爭議金額大、案情復(fù)雜的國際仲裁案件時(shí)具有相當(dāng)優(yōu)勢；但在處理為數(shù)眾多的小型商事仲裁案件中，布拉格規(guī)則因其更加靈活及鼓勵(lì)仲裁庭發(fā)揮主動(dòng)積極作用，將更有利于提高國際仲裁的效率，降低居高不下的法律費(fèi)用。

我國仲裁法專家、外交學(xué)院教授盧松對(duì)布拉格規(guī)則作出了如下分析評(píng)價(jià)：

一方面，國際商業(yè)社會(huì)已對(duì)國際仲裁中適用IBA規(guī)則導(dǎo)致的耗時(shí)與費(fèi)用高昂問題提出批評(píng)，對(duì)此，布拉格規(guī)則工作組在起草條款時(shí)通過對(duì)證據(jù)開示、事實(shí)證人與專家證人等規(guī)則作出限制的方式，試圖改進(jìn)IBA規(guī)則存在的兩個(gè)主要問題。布拉格規(guī)則工作組致力于提高國際仲裁效率的努力，值得贊賞。

另一方面，布拉格規(guī)則鼓勵(lì)仲裁庭在仲裁審理中主動(dòng)采取積極態(tài)度，例如鼓勵(lì)仲裁庭在程序管理會(huì)議上發(fā)表對(duì)案件實(shí)體問題的意見等，由于程序管理會(huì)議上當(dāng)事人提交的文件通常主要涉及仲裁審理程序相關(guān)問題，在此階段仲裁庭就案件實(shí)體問題發(fā)表意見，涉及客觀上是否適當(dāng)可行及仲裁庭如何保持公正中立的問題。

此外，在規(guī)則結(jié)構(gòu)上，與IBA規(guī)則僅是證據(jù)規(guī)則不同，布拉格規(guī)則不僅包含證據(jù)規(guī)則內(nèi)容，也包含仲裁程序管理規(guī)則，如規(guī)定仲裁費(fèi)用分擔(dān)等。

在國際仲裁領(lǐng)域，IBA規(guī)則長期以來適用于審理國際商事仲裁與投資條約仲裁案件的取證環(huán)節(jié)；而布拉格規(guī)則自2018年12月開放簽署至今不滿一年，尚未形成廣泛的應(yīng)用，亦談不到發(fā)展成熟。事實(shí)上，簽署布拉格規(guī)則的國家地區(qū)大部分保有大陸法系傳統(tǒng)，布拉格規(guī)則在一定程度上反映了大陸法系國家仲裁參與者對(duì)取證環(huán)節(jié)的期望與建議。

查閱國際商會(huì)國際仲裁院（下稱ICC）2012年版《仲裁規(guī)則》（2017年修訂并生效）發(fā)現(xiàn)，在致力于提高仲裁效率、控制仲裁時(shí)間與降低費(fèi)用方面，ICC同樣付出很大努力。

2017年修訂版《ICC仲裁規(guī)則》附件四《案件管理方法》指出：“在所有案件中適當(dāng)控制時(shí)間和費(fèi)用是至關(guān)重要的。”并列舉了可由仲裁庭與當(dāng)事人用來控制時(shí)間和費(fèi)用的方法，如：

“識(shí)別出那些可以在當(dāng)事人或其專家之間通過協(xié)議達(dá)成解決的事項(xiàng)”（b條）；“識(shí)別出那些僅僅依據(jù)書面文件、而非通過口頭證據(jù)或庭審辯論即可認(rèn)定的事項(xiàng)”（c條）；“書面證據(jù)的出示：（i）要求當(dāng)事人在提交意見時(shí)出示其所依賴的文件；（ii）在適宜時(shí)，避免要求出示文件，以便控制時(shí)間和費(fèi)用；（iii）對(duì)于認(rèn)為適于要求當(dāng)事人出示文件的案件，應(yīng)將所要求出示的文件限制在對(duì)案件審理結(jié)果具有相關(guān)性和重要性的文件或文件種類上……”（d條）；“對(duì)于提交的書面材料以及書面和口頭的證人證言（包括事實(shí)證人和專家），應(yīng)對(duì)其長度和范圍加以限制，以避免發(fā)生重復(fù)，并保持專注于關(guān)鍵問題”（e條）；“組織當(dāng)事人與仲裁庭召開庭審前會(huì)議，在會(huì)上就庭審各項(xiàng)安排進(jìn)行討論并達(dá)成一致意見，仲裁庭可以向當(dāng)事人指明其希望當(dāng)事人在庭審當(dāng)中集中討論的問題”（g條）等。

由此可見，IBA規(guī)則、布拉格規(guī)則及ICC規(guī)則附件的《案件管理方法》，雖然植根于不同法域法律文化傳統(tǒng)，但均堅(jiān)持仲裁庭審理案件應(yīng)秉持公正、中立立場，并在此前提下追求高效解決爭議，值得贊賞和學(xué)習(xí)。

布拉格規(guī)則的前言，為我們進(jìn)行規(guī)則借鑒提供了很好的建議：

布拉格規(guī)則旨在通過鼓勵(lì)仲裁庭在程序管理方面發(fā)揮更積極作用的方式，為仲裁庭和當(dāng)事人提供一套提高仲裁效率的架構(gòu)及/或指引。

布拉格規(guī)則無意取代各個(gè)機(jī)構(gòu)已制定的仲裁規(guī)則，而是針對(duì)特定爭議中，為當(dāng)事人合意采用的程序或者當(dāng)事人不能達(dá)成合意時(shí)仲裁庭所采用的程序提供補(bǔ)充。

當(dāng)事人和仲裁庭可決定將布拉格規(guī)則作為具約束力的文件或指引性文件，適用于仲裁程序的全過程或任何部分環(huán)節(jié)，也可以排除布拉格規(guī)則任何部分的適用或決定僅適用其中的一部分。

布拉格規(guī)則的起草者鼓勵(lì)仲裁當(dāng)事人根據(jù)爭議具體情況，選擇布拉格規(guī)則中的部分或全部條款，使之成為當(dāng)事人約定仲裁程序規(guī)則的有益補(bǔ)充，由此助力提高仲裁程序的效率。

至于布拉格規(guī)則建議的另一方式，即仲裁庭可決定將布拉格規(guī)則作為有約束力的文件或指引性文件，適用于仲裁程序的全過程或任何部分環(huán)節(jié)，筆者認(rèn)為，這項(xiàng)建議雖與布拉格規(guī)則鼓勵(lì)仲裁庭發(fā)揮積極主動(dòng)作用的觀點(diǎn)一脈相承，但與當(dāng)事人意思自治原則會(huì)存在一定程度沖突，可能導(dǎo)致仲裁程序管理出現(xiàn)困難。

筆者認(rèn)為，對(duì)新鮮出爐的布拉格規(guī)則，當(dāng)然會(huì)存在完善與改進(jìn)空間。但關(guān)注該規(guī)則的創(chuàng)新點(diǎn)，觀察其在國際仲裁中的實(shí)踐效果，擇其長處拿來借鑒，對(duì)法律人、仲裁人而言，是一項(xiàng)有趣味、有意義亦有挑戰(zhàn)性的工作。