連載

法官如此裁判

刑事審判要點解析·刑法總則卷

臧德勝

有些案件中，被告人被刑事拘留前，先行被行政拘留。

如果行政拘留與刑事處罰針對的是同一個行為，則行政拘留的期間應當折抵刑期。例如，故意傷害案，公安機關可能會在輕傷鑒定結果尚未出來前，先行行政拘留，然后又采取刑事拘留。二者針對的是同一個毆打他人行為，應當予以折抵。如果行政拘留與刑事拘留直接銜接，具有連續性，中間被告人沒有被釋放的，可以直接從最初控制之日起計算刑期。如果行政拘留期滿后，將被告人釋放，過一段時間后又對其刑事拘留的，應當將刑事拘留（或者實際羈押）時間作為刑期起始日，前期行政拘留的期間用于折抵刑期，從刑期中扣除。在扣除行政拘留的期限時，要按照實際羈押的期間計算，每一個日期即一日，而不要簡單地看行政拘留決定書表述的拘留幾日。因為公安機關在計算行政拘留的期間時，一般不計算期間開始的當日，而是從次日開始計算。例如，行為人于2018年3月10日被決定行政拘留十日，實際執行可能是2018年3月10日至20日，而不是至19日。這樣，如果按照實際執行天數，行為人被羈押了11日，在折抵刑期時應該折抵11日而不是10日。

另一種情況是，被告人被羈押時間不連續，中間存在被取保候審等不羈押的情況。比如，某被告人于2018年3月10日被羈押并刑事拘留，3月20日被取保候審，4月20日被逮捕羈押。在確定刑期起始日期時，一般是從4月20日開始起算，將取保候審前先行羈押的11日折抵刑期。如果取保候審之前被傳喚或者拘傳，時間在一日之內的，不予折抵刑期。

罪犯因法定原因被撤銷緩刑執行原判刑罰的，如果宣告緩刑前曾經被羈押，被羈押的時間應當予以折抵刑期。如果因為犯新罪或者發現漏罪而撤銷緩刑的，則存在數罪并罰問題。前罪宣告緩刑前被羈押的時間，應當折抵數罪并罰后決定執行的刑期。

與此相關的是監察委采取的留置措施問題。根據相關規定，留置期間折抵刑期，所以，刑期可以從留置之日起計算。如果作出留置決定前，被告人就已經被控制失去人身自由的，可以從其實際被控制之日起計算刑期。如果留置之前只是一般性談話的，可以不予折抵刑期。

第三，刑期截止日的確定。

確定了刑期起始日，根據刑期的長短，比較容易計算出刑期截止日。刑事訴訟法規定，期間開始的時日不計入期間，也就是說期間應當從次日起計算。這一規定只適用于約束司法機關的期間計算，而對于限制被告人人身自由的刑期計算不宜適用。

如果行為人之前曾經被羈押過數日，需要從刑期中折抵的，只需要從原預定的截止日往前推算相應的日數即可。

2.有期徒刑與拘役的并罰

【裁判規則】有期徒刑和拘役并罰，采取吸收原則，拘役刑不再執行。因拘役刑對應的罪行被先行羈押的時間，不宜折抵有期徒刑的刑期。

在《刑法修正案（九）》出臺之前，關于有期徒刑與拘役的并罰問題曾長期困擾著司法實踐，究竟是采用吸收原則還是合并原則沒有定論。《刑法修正案（九）》明確了有期徒刑與拘役的并罰方式，即采取吸收原則，拘役不再執行。

這一并罰方式具有明顯的優點，即便于操作，在實踐中容易執行。但也帶來一些問題，有些情況不能體現司法公正。因為一律地吸收拘役刑，導致拘役刑所對應的犯罪沒能在量刑中得以體現。所以，法官在辦理案件的過程中，有時會避開這樣的判刑方式，盡量避免對同一被告人既判處有期徒刑又判處拘役刑，而是選擇判處同種刑罰，便于并罰。

但是，有些情況下，不可避免地需要面對拘役與有期徒刑并罰的問題。比如，被告人犯強奸罪和危險駕駛罪，二罪的法定刑刑種單一，分別為有期徒刑和拘役，就無法回避。再如，被告人拘役緩刑考驗期內犯需要判處有期徒刑之罪，或者有期徒刑緩刑考驗期內犯應當判處拘役之罪，也面臨有期徒刑和拘役并罰的局面。還有一種情況就是被告人某一罪的同案犯比其罪行更重卻判處了拘役，對其所犯此罪也只能判處拘役，而另一罪需要判處有期徒刑，存在有期徒刑和拘役并罰的情況。舉例說明，某甲入室盜竊他人財物，某乙在外望風。某甲被抓獲后判處拘役六個月，某乙在逃期間又犯強奸罪。如果不考慮某甲曾經被判處拘役的情況，對某乙的盜竊罪也可以判處有期徒刑，與強奸罪的有期徒刑并罰，就不存在任何障礙。但鑒于某乙關于盜竊罪的罪行輕于某甲，對其所犯盜竊罪判處有期徒刑不符合量刑均衡的要求，應當判處拘役刑。這就必然面臨有期徒刑和拘役刑并罰的情況。

在量刑過程中，可以盡量避免出現有期徒刑和拘役并罰，在不能避免的情況下，要盡量減少這種并罰帶來的不公正。有些案件中，可以在判處有期徒刑的罪名中考慮到并罰的實際情況，適當地提高刑期，從而保障吸收拘役刑后實質上的量刑公正。

另一種思路，就是對于拘役刑先行羈押的時間，不予折抵并罰后的刑期。也就是說，有期徒刑和拘役并罰后，拘役不再執行，僅執行有期徒刑的刑期。在這種情況下，如果拘役刑對應的罪名先行有羈押期間的，不能用于折抵并罰后的徒刑刑期。

（未完待續）

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