正當防衛的法理學視角分析

張伯健　宋祥文

關鍵詞 正當防衛 防衛限度 比例原則 實質正義

基金項目：本文系江蘇大學2019年度大學生實踐創新訓練計劃項目，項目編號：201910299814X。

作者簡介：張伯健、宋祥文，江蘇大學法學院2016級本科生，研究方向：法學。

中圖分類號：D920.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.258

一、案例導入

2018年8月27日晚間，江蘇省昆山市震川路路口，一輛寶馬車違規駛入非機動車道，與正常行駛的電動車發生爭執。寶馬車司機劉某龍對騎車人于海明拳打腳踢，后又從車內拿出一把長刀，砍向于海明，于海明被砍傷。爭執中，于海明長刀落地，于海明撿起長刀，砍向劉某龍，劉某龍逃竄，于海明繼續追砍2刀均未砍中。后劉某龍經搶救無效死亡。

事件發生后，這一消息迅速引爆網絡，社會各界對于海明的行為展開了廣泛的討論。法學界對于劉某龍逃竄后，于海明的追砍行為產生了較大爭議。繼“于歡案”之后，正當防衛制度再次被推向熱潮。那么，正當防衛是什么呢？此制度的法理支撐是什么呢？在實務中如何適用呢？

二、正當防衛的內涵及理論梳理

刑法上的正當防衛是重要的自力救濟權。根據我國《刑法》第20條之規定，正當防衛是指，為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，采取制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，不負刑事責任。

正當防衛分為一般正當防衛和特殊正當防衛， 《刑法》第20條第一層意思是關于一般正當防衛的規定，如果明顯超過必要限度，造成重大損害的，則屬于防衛過當;特殊正當防衛是指針對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取的防衛行為，不存在防衛過當的情形。

三、正當防衛制度現狀分析

正當防衛是法律賦予公民的一項基本權利，其立法本意旨在鼓勵公民同違法犯罪作斗爭，積極保護自身合法權益及公共利益。令人遺憾的是，《刑法》第20條正當防衛條款在實踐中長期處于“休眠狀態”，一度成為“僵尸”條款。有關調查數據顯示，在最高人民法院裁判文書網收錄的400多萬份刑事裁判文書中，采取“正當防衛”辯護策略的有12346份，最終法院認定為正當防衛的只有區區16例，正當防衛辯護的成功率僅為0.13% 。

在司法實踐中，司法機關對于正當防衛制度的適用慎之又慎，極為嚴苛。案發后司法工作人員站在“絕對理性人”的角度， 對防衛人施以較高的限度要求，存在明顯的“唯結果論”傾向。 一旦造成侵害人重傷或死亡的，防衛人很容易就被認定為防衛過當甚至是故意傷害罪等，承擔刑事責任。如：于歡故意傷害案中，一審判決認定于歡犯故意傷害罪，判處無期徒刑，未能認定為正當防衛，甚至連防衛過當也未予認定。 這顯然違背正當防衛制度的立法初心，打擊了群眾與犯罪分子斗爭的信心，更不利于營造見義勇為的社會氛圍。

四、正當防衛中的法理

正當防衛源于人類氏族社會同態復仇的思想， 以暴制暴，以惡報惡。進入近現代社會之后，國家將這一社會契約以法律的形式予以確認，賦予公民在一定范圍內的“同態復仇”，即正當防衛。可見，正當防衛乃人性的本能，在遭遇侵害時，人會本能的予以反擊，保護自身利益，同時，立法將其法定化，制度化，這是法治精神和人道主義精神的體現。正如陳興良教授所言：“報應從復仇蛻變而來， 但在一定意義上保留了復仇所具有的侵害與懲罰之間的對應性，這也正是樸素的平等與公正觀念的反映。”

成立正當防衛，須同時具備目的性條件、前提性條件、時間性條件、對象性條件、適度性條件等五個條件，缺一不可。以“昆山反殺案”為例，于海明防衛的時間條件必須是不法侵害正在進行，劉某龍逃竄后，對于海明追砍兩刀的定性，筆者認為此時危險仍在進行中，劉某龍既未放棄攻擊行為也未實質性脫離現場，不能認為侵害行為已經停止。 此外，針對于海明防衛的適度性條件也引發較大的爭論，實踐中通常運用法理學中的比例原則， 判斷是否“明顯超過必要限度”。當保護較為優越的法律價值時，不得逾越此目的所必須的程度，盡可能“最小損害”。同理，在本案中，機械地將當事人的受傷程度作比較來判斷是否超過限度是錯誤的，這就陷入“唯結果論”的思維中。不法侵害行為既包括實害行為也包括危險行為，在實踐中，我們不僅要注意到侵害人的實害行為，還要看到于海明的人身安全處于現實的、急迫的和嚴重的危險之下。

德國刑法理論通說認為，“在適當的、多種可供選擇的防衛手段中，最溫和而且不與自身損害的直接危險相聯系的防衛行為，才是必要的…… 在現實情況中，不法侵害人一般是有準備、有預謀的，而防衛人是處在被動的境況中。“法不強人所難”。面對突發的侵害，防衛人無法預料到將會發生什么，未經訓練的普通人往往處在驚慌、高度緊張的精神狀態下，很難選擇與之對應的打擊工具和力度，也不可能有冷靜理性的思考。因此，不能從結果來推測行為，切忌本末倒置。

以正對不正，正當防衛具有天然的正當性，體現了“正義不向非正義低頭”的價值取向。在判斷正當防衛限度時，理應從防衛權優先的基本立場出發，樹立有利于防衛人的解釋立場與價值取向，適度放寬防衛限度，對防衛過當予以必要的“包容”。 當然，任何權利都不能濫用，對于正當防衛限度也要明確規定，綜合判斷。當不法侵害已經結束或者侵害沒有緊迫性、攻擊性時，此時就不需要進行正當防衛，可選擇其他方式進行規避。進行必要的限制，防止出現假借正當防衛之名行惡意傷害他人之實的行為，努力實現實質正義。

五、結語

近年來，正當防衛條款有激活趨勢。從“山東于歡案”“昆山反殺案”到“淶源反殺案”“趙宇案”再到“麗江反殺案”，每一個代表性案件，都體現著我國法律懲惡揚善，弘揚正氣的價值導向。2018年12月，最高檢發布第十二批指導性案例，涉及的四個案例均為正當防衛或者防衛過當的案件，明確了正當防衛界限標準。面對正當防衛類案件，司法機關不應孤立、片面地觀察事實，而要聯系地、整體地看問題，站在主客觀相一致的立場，大膽裁斷，實現個案正義;司法工作者應設身處地站在防衛人的立場考量，做好利益沖突的衡量與選擇，努力實現情、理、法的有機統一。

注釋：

法制日報.昆山砍人案，不必急著喊冤[EB/OL].人民網，http：//opinion.people.com.cn/n1/2018/0830/c1003-30260418.html，2020年4月26日訪問.

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劉紅宇.法發于人間 當合乎人心[N].人民政協報，2018年11月15日.

于君剛.正當防衛的認定邏輯及其完善——以“于歡案”為例[J].陜西理工大學學報（社會科學版），2019，37（6）.

高銘暄.正當防衛與防衛過當的界限[J].華南師范大學學報（社會科學版），2020（1）.

陳興良.正當防衛如何才能避免淪為僵尸條款——以于歡故意傷害案一審判決為例的刑法教義學分析[J].法學家，2017（5）.

李恩慈.論正當防衛制度的歷史起源[J].首都師范大學學報（社會科學版），1999（3）.

陳興良.刑法的啟蒙[M].法律出版社，1990：124.

最高人民檢察院第十二批指導性案例[EB/OL].https：//www.spp.gov.cn/spp/jczdal/201812/t20181219_402920.shtml，2020年4月25日訪問.

張明楷.正當防衛的原理及其運用——對二元論的批判性考察[J].環球法律評論，2018（2）.

C.Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band I，4.Aufl.，C.H.Beck，2006，S.674ff.另參見[德]岡特·施特拉騰韋特，洛塔爾·庫倫著.刑法總論I——犯罪論[M].楊萌，譯.法律出版社，2006：167.