論農業水權流轉限制性規范的制度完善

王聰聰

摘要：基于農業水權的保障功能與流轉風險等政策依據，現行法就農業水權的流轉制定了諸如“流轉主體限于內部成員之間”等大量限制性規范。私法視域下，農業水權具有用益物權性質，享有充分的法律上的處分權能。依權能分析視角檢視，既有限制性規范的存在已體現出諸多不合理性。為此，可嘗試采取強化農業水權的經濟功能、揚棄現行法中的相關限制性規范以及加強政府對流轉的管理與服務等綜合舉措，實現農業水權流轉限制性規范的制度完善。

關鍵詞：三權分置;農業水權;流轉;處分權能;限制性規范

中圖分類號：D922.3 ? ? ? ? 文獻標識碼：A

文章編號：0439-8114（2020）06-0189-04

DOI：10.14088/j.cnki.issn0439-8114.2020.06.039 ? ? ? ? ? 開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

Research on the perfection of the system of restrictive norms for

the transfer of agricultural water rights

WANG Cong-cong

（College of Law，Hohai University，Nanjing 211100，China）

Abstract： Based on legislative considerations such as the protection function and transfer risk of agricultural water rights， the current law has formulated a number of restrictive regulations on the transfer of agricultural water rights， such as "the subject of transfer is limited to internal members". From the perspective of private law， agricultural water rights have the nature of usufructuary rights and enjoy full legal powers of punishment. According to the perspective of power analysis， the existence of existing restrictive norms has reflected a lot of irrationality. To this end， we can try to take comprehensive measures such as strengthening the economic function of agricultural water rights， abandoning relevant restrictive norms in the current law， and strengthening the government's management and services of circulation， so as to achieve the scientific allocation of restrictive norms of agricultural water rights circulation.

Key words： separation of three rights; agricultural water rights; circulation; disposal power; restrictive norms

自水權提出以來，盡管不同學者基于不同的研究視角，對這一概念的法律表述各具特色，但大都承認：水權是指在堅持水資源國家所有的基本前提下，由非所有人所享有的使用、收益權，具有用益物權性質[1]。就農業用水而言，農業生產者對其享有使用、收益和處分的權利，即農業水權。農業水權的流轉則是指基于流轉合同等特定事由，該權利脫離原權利人而歸他人享有。在立法上，現行法對農業水權的流轉設定了諸多限制性規范，例如流轉主體限于內部成員之間、流轉方式須為有償、流轉前提是行政確認、流轉期限須事前備案等。

從物理實體上看，水資源依附于土地，存在地表或地下，因而水權與土地權利的劃分總是密不可分。雖然自20世紀以來，基于水資源的稀缺性和可支配性，世界各國都將水權從土地權利中分離出來，作為獨立的權利內容進行調整，但不可否認，在當前《水法》體系下，中國水資源使用權利的發生、變更、消滅等仍與土地權利的變動緊密相關，農業水權尤為如此。隨著《農村土地承包法》的修訂、實施，農地“三權分置”改革也由先前的政策話語上升為專業的法律表達。不難發現，隨著改革的深入推進，越來越多的本集體成員之外的新型農業經營主體都在廣泛地參與農業水權流轉交易。在此背景下，改革前既有的流轉限制性規范是否仍然適用于改革后全新的農業水權流轉實踐就亟待檢視。若其限制性規范與新的農業水權流轉實踐發生脫節，不必要地限制了農業水權的流轉權能，則不但與新形勢下農業水權的法律屬性相違背，更難收改革之實效。因而，本研究擬結合“三權分置”改革的初衷與實踐，對既有農業水權流轉的限制性規范進行反思與評析，并就其制度完善一陳管見。

1 ?農業水權流轉限制的依據

《水權交易管理暫行辦法》等規范性文件之所以對農業水權的流轉做如上限制，主要還是基于農業水權的保障功能和流轉風險等政策考量。

1.1 ?農業水權的保障功能

河清海晏，水潤萬物。加快水權制度改革、完善水利設施建設，既關乎農業生產與生態環保，又與國家的經濟社會安全密不可分。幾千年來，作為一項重要的農業生產資料，水一直在保障中國農業生產方面發揮著舉足輕重的作用。可以說，完善的農業水權制度是保障農業生產秩序乃至國民經濟秩序的必然要求。在廣大農村地區，農業收成是農民最基本的收入來源，而農業水權制度的完善與否直接影響農業收成的好壞。作為一種生產資料，其對位于鄉村的農民實現安身立命、維護整個農村社會的穩定具有重要意義。即便對于一部分進城務工的農民而言，當他們在城市中無法謀生時，仍然可以返鄉從事農業生產，此時引用農業用水灌溉的農地對于他們而言則起到了失業保險的作用。

1.2 ?農業水權的流轉風險

農業水權流轉面臨著不可避免的風險。現行立法模式下，立法者對農業水權的流轉權能做出諸多限制，以防范本行政區域或灌溉區域內成員以外的經營主體獲得農業水權，破壞農業用水關系的穩定。但隨著農地“三權分置”改革的不斷推進，農業用水的主體范圍將逐步擴大到用水戶內部成員之外的新型農業經營主體。由于經營權主體準入制度不健全、風險防范措施不到位、法律規定不完善等原因，農業水權的流轉極易出現“受讓人權利過度集中”“壟斷水價”“農業用水非農化使用”等一系列風險，進而影響原農業用水主體的生存狀態。因此，十分有必要對農業水權的流轉權能予以限制。

2 ?農業水權處分權能的闡釋

在法理層面上，權利性質決定著權利的效力和保護方式，影響權能內容。因而，在系統分析農業水權的處分權能之前，準確定位其法律性質至關重要。

2.1 ?農業水權在性質上應屬用益物權

農業水權是水權在農業用水領域的一項具體化權利，對其法律性質的精準把握離不開對水權的科學認識。從私法視域考察有關水權的性質，當前學界主要存在兩種典型觀點，①用益物權（即水權僅指水資源使用權，且該權利符合物權中的用益物權性質）[2];②復合權利（即水權既包括水資源所有權，也包括水資源使用權）[3]。根據一般的物權法理，所有權與用益物權乃兩項相互獨立的物權，且用益物權行使時所有權受到相應的限制。上述第二種觀點賦予同一權利兩種相互獨立的性質，既與20世紀以來各國關于水資源所有權與使用權“二分模式”的立法潮流不符，又突破了物權內在的位階秩序，容易造成實踐中水資源權利行使的矛盾和混亂，明顯不當。反觀第一種觀點，因其準確把握了水資源使用的實質，因而更具妥當性。首先，囿于水資源的“公有物”屬性，為維護公共用水安全，各國一般都將水資源視為公共財產，由國家統一行使所有權。同樣，中國水資源的所有權也早已由《憲法》《水法》等法律明文賦予國家，以非所有人使用為目的的水權自應與水資源所有權相分離。其次，水權系水資源所有權的派生權利，其權利生成及構造與土地承包經營權等傳統用益物權在本質上無異，如水權的產生得益于所有權人的授予，一經設立便具有占有、使用、收益等法定權能，且在行使時不受任何人干涉。綜上，將水權定位為用益物權性質更具妥當性，作為水權下位概念的農業水權自無須多言。

2.2 ?農業水權在內容上包含處分權能

在民法中，所謂“處分”概指通過對物進行物理事實或抽象法律上的處置從而影響該物命運的權能，包括“事實上的處分”與“法律上的處分”兩類[4]。前者的處分對象是物本身，如毀損滅失標的物;而后者的處分對象是該物上存在的權利，如設立質權等權利負擔。作為一項對物的支配權，用益物權同樣具有處分權能。只不過受限于其定限物權性質，用益物權的處分權能通常僅指對權利進行變動或設定負擔，而不包括對物本身進行事實上的處分[5]。

農業水權的用益物權性質決定了其必然具有處分權能。但在中國當前的政策、法律背景下，其僅具有法律上的處分權能，而不具有事實上的處分權能。實踐中，為獲得可觀的收益，農業水權人往往通過修渠、引流等行為對農業用水進行改良或保存，以致農業用水出現一定程度的變形、改造。但究其本質，這些行為僅是權利人實現使用、收益權能的前提條件，是水利灌溉的一種形式，屬于農業用水的改良行為，遠未達到事實上的處分要求。欲對農業用水實行事實上的處分，則必須對其進行一種實質上的改變，即需要對農業用水的性質或用途造成改變。而更改農業用水的性質和用途，在現實的立法、司法、實踐中均存在諸多限制和障礙，不易實現。因此，農業水權的處分權能僅指法律上的處分，亦即權利人依法享有的以流轉等方式變動其農業水權的權利。

“三權分置”改革前，土地經營權尚未從承包經營權中分離而出、獨立運轉，基于前述農業水權的社會保障職能和流轉風險，現行法在流轉主體、對象和方式等方面對農業水權的流轉設有較多限制，致其處分權能的發揮并不充分。“三權分置”改革后，農地的經濟功能被提升到舉足輕重的地位。在“穩定承包權”的政策導向下，農地舊有的救濟功能轉而由土地承包權負擔，農民基本的生存保障絲毫不受影響。對農業水權而言，此時若繼續不假思索地沿用原有過于嚴苛的流轉限制性規范，則不但不利于充分調動新型農業用水主體的積極性，更可能有悖于最大限度地發揮農地經濟效益的改革目的。因此，有必要適當刪改舊有農業水權流轉時所附加的無意義的限制，充分釋放農業水權的處分權能。

3 ?權能分析視角下流轉限制性規范的檢視

“三權分置”背景下，與農村土地密切相關的農業水權理應作為一種典型的用益物權來進行制度配置，因而其流轉權能必須予以充分釋放才能符合用益物權本質。以農業水權的處分權能為視角檢視，不難看出，現行立法規定的部分限制性規范已明顯不符合“三權分置”改革后的農業水權流轉實踐。

3.1 ?流轉主體范圍過窄，抑制農業生產效率

依現行法，農業水權的流轉主體僅限于內部用水戶或者用水組織之間，而所謂的“內部用水戶或者用水組織”，主要是指位于灌溉區的農民或農村集體經濟組織。隨著“三權分置”改革的不斷推進，基于農業規模化、現代化的發展需要，除原有內部用水主體外，以工商企業為代表的一大批社會資本越來越廣泛地投身農業經營領域，自此，原有農業用水的主體范圍也迅速擴大。在這種情況下，若仍堅持“流轉主體限于內部成員之間”，而將社會資本等新型農業經營主體排除在外，則明顯不公。因為“三權分置”改革的直接目的即是擴大農地的流轉范圍，增進農地利用效益，而效益的增進卻廣泛地依賴于新型農業經營主體實施規模化、集約化的經營方式。2016年《水權交易管理暫行辦法》要求“培育水權交易市場”，既謂“市場”，要實現真正地流轉，必然要求減少主體不必要的身份限制，否則即與市場的本質相悖。若對農業水權流轉主體的身份要求過于嚴苛，則無法使那些有經營意愿的集體經濟組織之外的經營主體平等地參與到流轉市場中，無法使農業用水真正作為一種生產要素按市場價格流轉。因而，作為社會協調的一種手段，法律必須公平合理地對待舊有的內部用水戶和新進的農業用水主體，使有限的水資源自由流轉到高效率的使用者手中，實現農業水權流轉的真正意義。

3.2 ?流轉方式單一僵化，忽視鄉土社會實際

農業水權流轉的方式不應僅限于有償，而應由當事人依照意愿自治自主決定，可以無償。中國傳統社會是一種鄉土社會，形成穩固的“差序格局”[6]。自改革開放以來，隨著農村經濟體制改革的實行和城鄉現代化進程的開始，“差序格局”和“熟人社會”的影響雖然逐步減弱，但仍然有著頑強的生命力，這在農村體現的尤為明顯。整個社會關系和處事規則以血親關系為紐帶，自內向外，由親到疏，同時，根植已久的鄉土風俗和倫理道德也深深影響著農地流轉[7]。與之相關的農業水權流轉同樣如此，在同一農村集體經濟組織中，進行農業水權流轉的雙方通常要么具有較強的血緣關系，要么具有較近的地緣關聯。基于“熟人社會”的相互信任，流轉過程中一般不會簽訂專門的流轉協議，也無須另行約定流轉價格等，本質上體現了一種內部共同體的互惠機制，而非單純追求流轉利潤的最大化[8]，這也是農業水權流轉始終未能實現完全市場化的重要原因之一。此外，即便伴隨“三權分置”改革陸續有本集體之外的經營主體進入農業領域，基于農業水權的用益物權性質，也同樣應賦予權利人在自由意志下選擇有償或無償流轉的自由。

3.3 ?流轉程序冗雜繁瑣，阻礙政策貫徹落實

總體而言，當前政府在農業水權的流轉過程中干預過多，行政審批程序繁瑣，不利于流轉效率的提高。例如，依現行法，農業水權的流轉前提包括行政確認和事前備案，也即只有在水行政管理部門通過水權證等形式，將用水權益明確到灌溉用水戶或者用水組織之后，方能開始流轉交易。同時，《取水許可管理辦法》規定，在取水許可證的有效期限內，如果取水量或者取水用途發生變化的，原取水人必須重新提出取水申請，這一規定的初衷或許是好的，但在實際操作中無疑加重了用水主體的負擔，產生一系列負面影響。因為根據《土地管理法》等規定，中國并不禁止將水田變為旱地、普通農業變為設施農業。“三權分置”背景下，新型農業經營者基于投資計劃和實際經營需要，諸如此類土地用途上的變化也只會變得更加常見。與之相應的農業水權一并流轉后，農業用水的質和量必然會發生變化，也就意味著，在原許可有效期內，取水許可人必須重新按“申請—受理—審查—決定”的行政許可程序，再次提出取水申請。這不但對用水主體而言是一項額外的時間和財力付出，對整個農業水權流轉市場也是一種無形的負擔，顯然與“放活土地經營權”、增進農業生產效益的“三權分置”政策目標相悖。

4 ?農業水權流轉限制性規范的完善

毋庸諱言，現行法中相關限制性規范的設置有失偏頗。為充分發揮農業水權的處分權能、減少不必要限制性規范的不當干預，必須對農業水權流轉限制性規范進行科學配置，以期達到“三權分置”政策要求，實現農業水權流轉制度的改良與革新。首先，應順應“三權分置”改革，強化農業水權的經濟功能。其次，要對現行法中的相關限制性規范進行揚棄。最后，通過積極轉變政府職能、加強流轉管理與服務等，為農業水權的規范性流轉提供制度保障。如此，方可實現限制性規范的科學配置。

4.1 ?強化農業水權的經濟功能

與城市土地不同，農村土地制度涉及國家、社會、集體、集體成員、非集體成員等多方主體的利益平衡[9]。自新中國成立以來，縱使中國的農地制度經歷過漫長的歷史演進，承載于農地之上的多方利益沖突卻從未消失。當前的“三權分置”改革，正是對多方主體的利益沖突實行新的抉擇與協調。所謂“三權分置”，本質上即是吸引工商企業等社會第三方主體參與到農業生產與農地流轉中，實現農地權利的市場化運行[10]。而附著于農地之上的農業水權，因其直接關涉社會主體的農業生產投入與價值收益，因而市場化流轉需求更為迫切。通常來說，一項制度的功能及其發揮很大程度上取決于制度最初設定的目的。農業水權在性質上應定位為用益物權。秉承物權的一般邏輯，將農業水權視為一種典型的用益物權來做制度安排乃應有之義。而該目的的實現，有賴于在穩定保障功能之后的農業水權，減少不必要限制性規范的干預，充分發揮物的效用，負載保證農業水權經濟效益最大限度發揮的功能。

4.2 ?揚棄現行法中的相關限制性規范

如前所述，現行法針對農業水權流轉設置的大量限制性規范已體現出諸多不合理性，必須對其進行揚棄。如此，方能充分發揮農業水權應有的處分權能，適應現代農業規模經營的需要，符合鄉土社會和“差序格局”秩序下的農村現狀。例如，“流轉主體限于內部成員之間”“流轉方式須為有償”等限制性規范的設置，嚴重欠缺學理依據，應予刪除。至于“流轉前提是行政確權”“流轉期限須事前備案”等程序性規范，雖有其存在的必要，但必須嚴格限制，以提高農業水權的流轉效率，適應農地“三權分置”模式下農業水權流轉制度的新形勢。

4.3 ?加強政府對流轉的管理與服務

農業水權的有序流轉離不開政府的宏觀調控和有效監督。但在當前政府由重管理職能向重服務職能的轉變過程中，更應在市場對資源配置起決定作用的基礎上，發揮有限監管的作用，做好流轉服務。

一是簡化流轉交易程序。首先，簡化流轉程序具有法律依據，《關于水權轉讓的若干意見》第18條、《水權交易管理暫行辦法》第22條等規定，已為簡化農業水權的流轉程序提供充分的法律依據。其次，簡化流轉程序也是“三權分置”背景下提高農地效益的基本要求。最后，簡化流轉程序也有利于政府“簡政放權”，優化服務，同時增進農民收入。

二是完善流轉登記制度。物權法中，有關用益物權的登記模式不外乎兩種，“登記要件主義”與“登記對抗主義”。就農業水權這一用益物權而言，從深化“三權分置”改革方向的角度出發，本研究認為采用“登記要件主義”模式將更為可取。“三權分置”背景下，隨著工商企業等社會資本不斷參與到農業生產經營，水權交易市場愈加開放、發達。而在這樣一種開放性的市場里，農業水權的流轉現象大幅度增加完全可以預期。此時，權利人對農業水權間接占有的情況勢必增多，其外觀狀態無法直接折射出權利關系，需以登記作為判斷權利的惟一標準。因而對繼受農業水權實行“登記要件主義”模式，將登記作為公示權利變動和確認權利歸屬的基本方式，無疑更加有利于維護交易安全和交易秩序，減少農業水權流轉糾紛。

5 ?小結

改革開放40余年來，農業水權制度的創設為緩解中國農業水資源分布不均窘境、促進農業發展起到了巨大作用。但是，隨著農地“三權分置”改革的不斷推進，現行法對農業水權流轉所設定的限制性規范已無法適應現代農業規模化經營的需要，亦與實踐中農業水權的流轉現狀不甚相符。為此，基于宏觀層面“三權分置”的立法精神指引，本研究主張通過強化農業水權的經濟功能、揚棄現行法中的相關限制性規范以及加強政府對流轉的管理與服務等綜合舉措，擬為農業水權流轉限制性規范的制度完善提供一條新思路，最終實現農業水資源的優化配置，推動中國農業生產效率的提高及鄉村振興戰略的深入實施。

參考文獻：

[1] 陳廣華，朱寒冰.權能分析視角下農業水權轉讓的立法檢視與探索[J].行政與法，2019（2）：106-114.

[2] 陳廣華，黃 ?野.民法典視閾下水權制度之檢討與重構[J].西部法學評論，2018（2）：1-9.

[3] 馮尚友.水資源持續利用與管理導論[M].北京：科學出版社，2000.

[4] 劉家安.物權法論[M].北京：中國政法大學出版社，2015.

[5] 房紹坤.物權法用益物權編[M].北京：中國人民大學出版社，2007.

[6] 費孝通.鄉土中國[M].上海：上海人民出版社，2006.

[7] 郭 ?亮.不完全市場化：理解當前土地流轉的一個視角——基于河南Y鎮的實證調查[J].南京農業大學學報（社會科學版），2010，10（4）：21-27.

[8] 張建雷，王 ?會.土地的道義經濟：農村土地流轉問題再認識

——基于安徽省L村的實證調查[J].學術論壇，2014，37（5）：108-113.

[9] 溫世揚，蘭曉為.土地承包經營權流轉中的利益沖突與立法選擇[J].法學評論，2010（1）：29-34.

[10] 高圣平.完善農村基本經營制度之下農地權利的市場化路徑[J].社會科學研究，2019（2）：42-52.