國有企業對外擔保問題研究

羅志

對國有企業對外擔保存在的主要問題包括審批程序復雜、擔保認定不清、對參股企業擔保等問題進行了梳理，重點針對安慰函和并存債務的性質進行了分析，并就國有企業擔保管理提出了建議，簡化國企擔保審批、減少集團層面擔保、嚴審增信文件等。

一、國有企業對外擔保的現狀

隨著國家經濟的發展和國有企業融資規模的擴大，國有企業的對外擔保呈現出新的特點：

（一）國有企業擔保普遍存在

國有企業是各級國資委代表政府履行出資人職責的國家出資企業，在銀行具有較高的授信。以集團形式存在的國有企業對外擔保普遍存在。盡管國有企業各子公司同樣擁有“國企”的光環，但各銀行出于風險控制的考量，在提供融資時往往希望由更高資信的國企母公司提供擔保。

（二）為子公司擔保是對外擔保的主要形式

一般理解對外擔保中的“外”是廣義的“外”，即包含了對國有企業集團各成員企業的擔保。中國銀保監會對于上市公司對外擔保曾經有明確的定義， “對外擔保是指上市公司為他人提供的擔保，包括上市公司對控股子公司的擔保”。由于國資委對國有企業對外擔保有嚴格限制，部分地方原則上禁止對非國有企業提供擔保。特別是央企對外擔保以控股或參股子公司為主。

（三）PPP熱潮下建筑類央企擔保增加

不同于基建市場各央企子公司獨立承攬項目的傳統，PPP模式下，出于獲得地方政府認可等考慮，各建筑央企往往以集團自身名義獨立或聯合產業基金參與投標。這種模式下，產業基金及項目公司無意愿或無能力獨立承擔責任，通常需要央企以各種形式提供增信，建筑央企的擔保或類擔保顯著增加。

二、國有企業擔保存在的問題和分析

（一）審批程序復雜

1.涉及對集團外央企擔保的，需國資委審批。為防止國有資產的流失以及國有企業擔保被濫用，各地國資委對國有企業對非國有企業提供擔保有嚴格的限制，往往規定需要國資委審批。對央企而言，對集團外企業提供擔保的，應當報國務院國資委批準。

2.涉及上市公司的，需股東大會或董事會審議通過。根據《關于規范上市公司對外擔保行為的通知》，上市公司對外擔保必須經股東大會或董事會審議”，對外擔保總額超過一定比例或擔保對象資產負債率超過一定比例等情形必須經股東大會審議，達到披露標準的擔保還必須予以公告。

（二）擔保認定不清

1.安慰函性質模糊

在目前PPP熱潮下，實業企業為了能順利引入產業基金和融資，通常需要加入擔保措施，包括抵押、質押、保證等。但實踐中，在上述傳統擔保措施以外，還存在其他增信措施以協議或單方承諾函的形式出現，例如差額補足函、流動性支持函等。由于其性質介于擔保和安慰之間，往往被稱作“安慰函”。

安慰函的形式多種多樣，具體在表述上，大部分表現為如借款人不能按合同約定償還銀行貸款時，“公司將積極督促借款人及時履行合同項下的責任和義務”、“必要時提供財力或資金支持”、“確保借款人有能力向貴行履行該授信項下的責任，并且確保借款人遵守并履行其在授信函項下的義務”、“為借款人履行其義務提供足夠的資金”、“積極協調、安排，協助信托計劃將其持有的股權和/或債權等資產以公平合理的價格進行轉讓、變賣或以其它方式實現退出”等。

該類安慰函措辭模糊，實踐中是否構成擔保沒有統一標準，存在著很大的不確定性。

2.并存債務承擔性質模糊

在PPP項目中，建筑類央企往往以集團名義與政府方簽訂《PPP投資協議》，繼而成立項目公司并簽訂《PPP項目合同》。由于項目公司僅為具體實施該項目設立，因此《PPP投資協議》往往約定“央企對于項目公司因在融資、建設和運營、維護和移交環節中所發生的違約行為而承擔的全部責任承擔連帶責任”。該類約定是否視為擔保，在實踐中存在一定的爭議。

一種觀點認為項目公司各類行為本身就是央企的義務，項目公司僅為工具公司，依據《PPP項目投資協議》，央企也要承擔最終責任。該類約定應被視為對自己義務的擔保，或者被視為屬于并存債務承擔，不是法律意義上的擔保。另一種觀點認為該約定有代償債務人清償的內容，符合保證的構成要件，應視為擔保。第三種折中觀點認為《PPP項目投資協議》中關于連帶責任的約定僅適用于合同相對方-地方政府，該類約定視為自身義務;但央企對項目公司自身對外融資行為而向銀行出具的保證，應視為擔保。

（三）對參股企業的擔保問題

在PPP項目中，建筑類央企為了實現出表的目的，通常會對項目公司的股權和公司章程中的表決權做特殊的安排。但同時，由于項目的實際管控還是以施工企業為主，因此在履行融資、建設等義務時，又時常會出現承擔遠超所持項目公司股份義務的情況。體現在擔保方面，特別是保函上，由于項目公司新成立在銀行無授信等因素，施工企業通常應業主要求，向銀行申請出具以項目公司為被擔保人的投標、履約、預付款等各類保函。該類保函金額一般未考慮項目公司股東持股比例因素，全部由施工企業承擔，占施工企業授信額度。其他股東則往往以監管不允許或無資信等理由拒絕出具。這種擔保安排存在著違反國資委對國有企業強調的“同股同權同責”要求的風險。

監管機構已經注意到了PPP項目中同股不同責的現象，《關于加強中央企業PPP業務風險管控的通知》規定，“在PPP項目股權合作中……項目債務融資需要增信的，……確需股東擔保的應由各方股東按照出資比例共同擔保”。但該類情況比較復雜，如嚴格要求同股同責，則實操上面臨PPP項目無法推進的問題。

三、對國有企業擔保管理的建議

（一）建議減少對央企擔保事項的限制

由于PPP項目的存在，客觀上使得央企對外擔保數量增加，尤其是體現在對表外參股公司的擔保上是否需要國資委審批，尚不明確。此外，在對央企PPP項目公司債務融資問題上，要求各方股東按照出資比例共同擔保雖然符合法理，但實操上較難操作。建議考慮PPP項目現階段特點，減少該類限制，監督方式以項目最終收益考核為主。

（二）充分發揮項目公司作用，減少集團層面擔保

從成本效益的角度，央企對子公司提供擔保可以節約融資成本。但是從風險的角度，這種擔保將造成集團內部風險的傳導，不利于風險的隔離，違背了子公司獨立承擔責任的初衷。從管理的角度，一定程度上也減損了子公司改善管理的動力。項目公司應當充分發揮主觀能動性，通過積極談判、權益擔保、資產證券化手段等多種方式，自行履行融資職責。

（三）嚴審增信文件，避免擔保陷阱

未來國有企業在簽署增信文件時，應當堅持法律審核程序。應規避“確保履行義務”、 “差額補足”等確切文字，適度使用“督促”、“努力”等模糊表達，或者增加兜底條款，“本承諾不構成保證”。

（四）嚴格擔保程序，禁止違規擔保

國有企業要嚴格執行擔保的預算、審批、決策及報備程序，合理控制擔保規模。堅決制止違規擔保，包括但不限于未履行決策程序、采取隱瞞或欺騙手段簽署抽屜協議等。（作者單位：中鐵財務有限責任公司）